STS, 12 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Visto el recurso de casación nº 1517/2007, interpuesto por la Procuradora Doña María Eugenia de Francisco Ferreras, en nombre y representación de Doña Josefina , contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, y en su recurso nº 3213/03, por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre denegación de visado de trabajo, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Josefina , se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de marzo de 2007 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
SEGUNDO .- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 27 de abril de 2007 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando nueva sentencia, resuelva de conformidad con los suplicado en nuestra demanda.
TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de abril de 2008. Por proveído de 21 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de julio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
CUARTO . -Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de noviembre de 2009, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 1517/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª) dictó en fecha 13 de diciembre de 2006, y en su recurso contencioso administrativo nº 3213/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Doña Josefina , ciudadana de Ecuador, contra la resolución del ConsuladoGeneral de España en Quito de 3 de octubre de 2003, por la que se archivó su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, al no haberse presentado ante la Oficina Consular para una entrevista personal, dentro del plazo que al efecto se le concedió.
SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y lo hizo, en sustancia, con base en los siguientes argumentos:
"[....] Se haya encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad consular española en Quito (Ecuador) que archiva la solicitud de visado para trabajo por cuenta ajena a la ahora recurrente.
La administración archiva la mentada petición, terminando el expediente de visado por desistimiento del interesado, al haber cumplido el plazo de 30 días hábiles desde la notificación de la citación para presentarse personalmente en esa oficina consular, en aplicación del articulo 13.2 del RD 864/2001 , vista la incomparecencia en el plazo citado. En el expediente remitido consta notificación de citación para presentación de la interesada en el plazo de treinta días a contar desde el día 14 de Agosto de dos mil tres, a fin de comprobar su identidad, la validez de la documentación presentada y otras circunstancias, con advertencia de desistimiento en el procedimiento y ordenación de archivo del expediente en el caso de no atender dentro de plazo esa citación, notificación que ha sido recogida, como así aparece de la firma estampada al pie del documento, por la apoderada por la ahora recurrente para la presentación de dicha petición de visado, Doña Claudia , conforme apoderamiento notarial de la interesada hecho en Bilbao el 11 de Julio de dos mil tres. [....] A juicio del actor, si bien consta en la notificación de la citación la firma del
acuse de recibo de la apoderada, Sra. Claudia , no consta empero acreditada la fecha de la recepción del dicho requerimiento por lo que no puede así entender terminado el procedimiento administrativo por desistimiento en la solicitud al no poder precisarse la fecha de inicio del cómputo, sin que tampoco conste en la solicitud la designación de un domicilio a efectos de notificaciones. En mayor abundamiento, resulta que en tales momentos, entre el tiempo que medio entre la solicitud de visado y la resolución de desistimiento, la interesada estuvo enferma en nuestro país, con lo que no puedo evacuar dicho requerimiento al impedirle la enfermedad trasladarse a su país, careciendo otrosí de recursos económicos para afrontar los gastos del viaje, circunstancias que son suficientes para justificar su incomparecencia, debiendo así anularse la resolución y citar de nuevo a la solicitante para comparencia.
[....] la Sra. Josefina ahora recurrente, apoderó a la Sra. Claudia , residente en Ecuador, para que conforme el articulo 12 del RD 864/2001 , solicitara visado de residencia para trabajo por cuenta ajena, ante la Embajada o Consulado de España en Ecuador, a favor de la citada señora, conteniendo dicho apoderamiento la posibles incidencia, consecuencias, derivaciones y posibles subsanaciones o rectificaciones, otorgar y suscribir cuantos documentos públicos o privados, incluso aclaratorias, rectificativos o de subsanación, que considere necesarios o convenientes para el ejercicio de aquellas facultades, así como autorizando la facultad de entrega en nombre de la compareciente de la oferta de trabajo para trabajadores extranjeros expedida en Bilbao para la actividad de servicio doméstico y como empleada de hogar; todo ello, dada la presencia de tal Sra solicitante en nuestro país. Como consecuencia de lo anterior, la apoderada presento ante el Consulado de España en Quito la oportuna documentación, como representante de la interesada, siendo notificada con posterioridad para que aquella realizara presentación personal en aquella oficina consular, a lo que basta ver la firma estampada al pie del citado documento que contiene la notificación, con la advertencia expresa de archivo del expediente en el caso de incomparecencia en el plazo marcado reglamentariamente. [....] Sucede que no hay constancia en el
expediente de la comparecencia de la solicitante, por lo que la autoridad consular no podía más que archivar el procedimiento, como así correctamente realizó, constando que la apoderada es notificada para que la solicitante comparezca a partir del día 14 de Agosto de dos mil tres en plazo de treinta días, sin que por ello la falta de constancia de la fecha de notificación del requerimiento impida el computo del dies a quo; ello sin que procediera como pretende el demandante, una nueva citación para tal entrevista personal y sin que hubiera nada que subsanar, ya que como establece la citada norma, la incomparecencia en el citado plazo tiene como resultado el archivo del procedimiento, y así se le hizo saber al notificado, representante de aquella, siendo que dicha parte reconoce también expresamente haber sido notificado, sin que exprese motivo alguno por el que incompareció mas que su penuria económica y una pretendida enfermedad que le impedia desplazarse a su país, razones no acreditadas en el expediente y mas que abundadoras de que ese apoderamiento alcanzaba todas las gestiones ya descritas pero no así la de la comparecencia que tiene carácter personal, de esa, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión y procede la plena desestimación del presente recurso. "
TERCERO .- Contra dicha sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el cual articula un único motivo de impugnación, por vía del art. 88.1.d) LJ , alegando la infracción de los arts. 13.2 y 15.2 R.D. 864/2001 , en relación con los arts. 59, 621.e) y 63.1.2 y 2º de la Ley 30/92 , así como con el art.24 CE .
Alega la recurrente que la citación que se le hizo para comparecer personalmente a ser entrevistada en el Consulado carece de validez, porque no consta la fecha de notificación y acuse de recibo de dicha citación. Así pues, al no constar la fecha de ese acuse de recibo, no puede determinarse el diesa quo del cómputo del plazo de los treinta días en el que debía evacuarse el trámite de la entrevista personal.
CUARTO .- Vamos a desestimar este único motivo de casación.
Como hemos visto, la ahora recurrente en casación presentó su solicitud de visado ante el Consulado de España en Quito el día 14 de agosto de 1983, actuando a través de una representante y apoderada llamada Claudia . Y consta en el expediente una intitulada "notificación de citación" con el siguiente contenido:
"En aplicación del artículo 13.3 del reglamento de la Ley de Extranjería (Real Decreto 864/2001 de 20 de julio ) y lo establecido en la Instrucción Novena del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27.12.2002 (BOE 31.01.03), el Sr/sra. Josefina , deberá presentarse personalmente en este Consulado en el plazo de treinta días a partir del día de la fecha 14-08-03, con el fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación presentada y otras circunstancias. No atender dentro de plazo esta citación significará que el interesado ha desistido en el procedimiento y se ordenará el archivo de su expediente".
Obrando al pie de esa notificación una firma que la propia recurrente reconoce es de su representante.
Pues bien, es doctrina jurisprudencial consolidada que los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es, así ,un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses.
Y en este caso, a tenor de las actuaciones practicada en el expediente administrativo, no apreciamos la existencia de ninguna indefensión con esa trascendencia.
La impugnación de la actora se basa en el único dato de que no consta en la notificación antes transcrita la fecha en que la misma se produjo y, por consiguiente, dice, no es posible determinar el día a partir del cual comenzaría a computar el plazo para comparecer, con la consiguiente indefensión para ella. Empero, la alegación no puede ser acogida, porque aun siendo cierto que no consta formalmente una fecha junto con la firma de la receptora de la notificación, no es menos cierto que en el cuerpo de la diligencia de emplazamiento se indica con claridad que la comparecencia interesada tendría que llevarse a cabo " en el plazo de treinta días a partir del día de la fecha 14-08-03 ", de manera que la interesada tuvo cumplido y cabal conocimiento del día de inicio de ese plazo, no habiéndosele ocasionado, por ende, ninguna indefensión desde esta perspectiva.
Y siendo esta la única razón de su impugnación, su rechazo determina la desestimación del motivo; no siendo ocioso añadir, de todas formas, que en la demanda (que no en el recurso de casación) se apuntó una imposibilidad para desplazarse hasta Quito por causa de enfermedad y por carencia de recursos económicos, pero no se aportó entonces la menor prueba que acreditase ambos asertos, y de todas formas en el recurso de casación no se ha formulado ninguna alegación en tal sentido.
QUINTO .- Hemos de condenar a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, en cuanto a la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200 euros, a la vista de las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 1517/2007, interpuesto por Doña Josefina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª) en fecha 13 de diciembre de 2006 y en su recurso contencioso administrativo nº 3213/03.Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200 euros.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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...[RTC 1990\196], 154/1991 [RTC 1991\154], 366/1993 [RTC 1993\366] y 18/1995 [RTC 1995\18], entre otras»". Por su parte, la STS de 12 de noviembre de 2009. En el presente asunto, la resolución administrativa de 24 de febrero de 2016 toma en cuenta todos los elementos aportados por el actor pa......