STS, 16 de Octubre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas, Sección Segunda) dictó sentencia desestimatoria del recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de mayo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 1 de julio de 2005 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo en todos sus términos.

TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de diciembre de 2006, atribuyéndose su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por providencia de 10 de abril de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones comparecidas como partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 30 de mayo y 18 de junio de 2007, respectivamente por el Ayuntamiento de Arucas y por el Gobierno de Canarias, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO .- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de Octubre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 4015/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 2ª), con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó el día 1 de octubre de 2004, desestimatoria del recurso interpuesto por Dª. Iván , Dª Tamara y D. Nazario contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 15 de febrero de

2.001, por el que se aprobó definitivamente, y en forma parcial, la Revisión de las Normas Subsidiarias de Arucas, así como contra el Acuerdo de 12 de marzo del mismo año, por el que se aprobó definitivamente el resto de la Revisión, y contra la Orden de la Consejería de Política Territorial de 23 de abril de 2.001, de Toma de Conocimiento de la aprobación definitiva del Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Arucas, publicada en el BO Can de 2 de mayo de 2.001.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico 2º, resumió la argumentación desplegada por los actores, en los siguientes términos:

"los recurrentes parten de que son titulares de varias fincas urbanas colindantes entre si, de aproximadamente 5.000 m2, situadas en La Dehesa del Perdigón, Cardones, entre las calles Magallanes, esquina a la calle Diego Almagro o antiguo camino a Lomo Espino, en el término municipal de Arucas, que en la Revisión de las Normas Subsidiarias fueron integradas en su totalidad en el ámbito del Suelo Urbanizable UB-10 de Lomo Espino en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Arucas.- Argumentan, al respecto, que sus fincas habían sido clasificadas como suelo urbano por las Normas Subsidiarias de Arucas, aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo de 22 de febrero de 1.994. en parte con destino a equipamiento escolar y en parte con uso residencial, y que dicha clasificación se mantenía en el Avance de la Revisión de dicho planeamiento y, sin embargo, con la aprobación inicial y con la provisional y ya con la definitiva de la Revisión pasaron a ser clasificadas como Suelo Urbanizable, con inclusión en el sector UB-10 Lomo Espino, en el que se integraron junto con los propietarios del antiguo Suelo Apto para Urbanizar del Sector 21 en las NNSS de 1.984, concluyendo que no existe justificación lógica al cambio del planificador, mas cuando se trata de un suelo materialmente urbano cuya naturaleza reglada exige esa clasificación, lo que les lleva a pedir en el suplico de la demanda la clasificación como suelo urbano con aplicación de la Ordenanza M-3 o similar".

A continuación, en el fundamento jurídico tercero, pasó la Sala al examen del tema de fondo controvertido y rechazó la pretensión de los actores que el terreno de referencia fuera clasificado como urbano, razonando lo siguiente:

Así pues, habrá que estar, como punto de partida, al artículo 8 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones , conforme al cual " Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley:

a) El suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística.-b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo ".-Se trata de requisitos mínimos fijados por el legislador estatal con competencia constitucionalmente reconocida en la clasificación del suelo como presupuesto en la configuración de las condiciones básicas del ejercicio del estatuto de la propiedad, sin perjuicio de que sea la legislación autonómica la que establezca los criterios precisos para aplicar dicha normativa, que es lo que hizo el legislador canario en los artículos 50 y 51 (de directa e inmediata aplicación) con distinción y definición de las condiciones del suelo urbano consolidado por la urbanización y no consolidado y establecimiento de su respectivo régimen jurídico.-Por tanto, para la clasificación de los terrenos como suelo urbano conforme al primer criterio del apdo o letra a) del precepto básico, la existencia de los servicios debe ir unida a la transformación efectiva por la urbanización mientras que el criterio de consolidación por la edificación va a depender de la legislación autonómica.-En este sentido, es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencia que viene proclamando que "la definición con rango legal del suelo urbano constituye un límite de la potestad de planeamiento.. de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinacionesclasificatorias..".. y que "...la clasificación de un terreno como suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos" ( SSTS 27 de enero y 30 de diciembre de 1.986, 26 de enero, 7 de febrero, 19 y 29 de mayo de

1.987 ). Lo que, con frase gráfica, se ha venido en llamar la fuerza normativa de lo fáctico.-Al hilo de lo expuesto, partiendo del serio indicio de que en las Normas Subsidiarias de Arucas que fueron revisadas el suelo aparecía clasificado como urbano ( nadie lo discute) sin embargo lo que no se ha probado en el proceso es que, efectivamente, se tratase de suelo materialmente urbano y que, por ello, el planificador quedaba vinculado por esa realidad fáctica .En efecto, no se ha practicado informe pericial alguno ni se acompañan fotografías, y los planos aportados por la actora permiten observar que el suelo de su propiedad se sitúa en el límite con el suelo clasificado como urbano, si bien no consta que se trate de terrenos realmente insertados en la malla urbana ni que dispongan de todos los servicios a que se refiere el artículo 8 de la LRSV con aptitud de servicio a la urbanización . Así, en cuanto a la inserción en la malla urbana, de los planos-- que se limitan a reflejar la separación entre suelo urbano, urbanizable y rústico--, se pueden deducir distintas hipótesis: o un cierto aislamiento de la trama urbana, pero con clara vocación de los terrenos de los actores de ser urbanizados, esto es, de necesidad de acciones urbanísticas dirigidas a permitir la mezcla y continuidad de una estructura urbana, o, por contra, la efectiva inserción en dicha malla. Una y otra hipótesis son factibles a la vista de los planos por lo que, en principio, habrá que estar a la presunción de acierto de la decisión del planificador.-Por otra parte, un borrador o modelo de contrato de opción de compra, no firmado por nadie ( documento de la demanda) no es acreditativo de la condición urbana de los terrenos, y la concesión de una licencia para construcción de una vivienda unifamiliar y garaje en la calle Juan Sebastián Elcano, esquina con la calle Magallanes, frente al nº 19 ( otro de los documentos), tampoco, pues los propios actores identifican sus terrenos en la calle Magallanes, esquina Diego de Almagro o antiguo camino a Lomo Espino y no consta la distancia entre uno y otro punto ni es posible la comparación en las condiciones urbanísticas de una y otra superficie.-Por lo demás, en cuanto a la revisión del planeamiento y cambio de clasificación del suelo, el Tribunal Supremo, después de insistir en la naturaleza reglada del suelo urbano, ha advertido que ".. Por ello, independientemente de la clasificación de que los terrenos de referencia y los otros a que hemos aludido anteriormente tuviesen en las Normas Subsidiarias anteriores conforme a la Ley 12 de mayo de 1.956 , al ser las presentes revisión de las anteriores impuesta legalmente y haber de atemperarse a la normativa de la Ley 2 mayo 1.975 y del Texto Refundido 9 abril 1.976 , y de que sobre el conjunto se hubiese obtenido licencia de construcción, se hubiesen hecho cesiones y se hubiese edificado una parte del proyecto objeto de licencia, respecto de lo cual lo mas que podría pretenderse sería una indemnización en su caso, el éxito o fracaso de la pretensión actuada por la sociedad actora dependerá exclusivamente de la demostración o no demostración de que en los terrenos respecto a los que se interesa la clasificación de suelo urbano concurrían las circunstancias de los precitados artículos 78 y 21 " ( STS 30 enero 1996 con cita de SSTS 2 y 28 noviembre de 1.994, 7 y 22 de marzo de 1.995 , entre otras).-Doctrina-- en aplicación de preceptos ya derogados-- pero plenamente aplicable en sus conclusiones jurídicas al caso examinado en el que, como antes dijimos, lo decisivo no es la clasificación anterior a la Revisión de las Normas Subsidiarias, sino la realidad fáctica, esto es, la concurrencia de los requisitos para dar por acreditado que los terrenos en cuestión debieron ser clasificados como urbanos, y esta prueba es, precisamente, la que falta en el caso examinado, en el que no es posible dar por justificada la concurrencia de todos los servicios urbanísticos en las parcelas, ni la inserción efectiva en malla urbana ni la disponibilidad de tales servicios para servir a la urbanización existente o que se vaya a construir .Pero es que, además, las características de la prueba sobre la clase de suelo y, en particular, sobre la existencia de los servicios urbanísticos del artículo 8 de la LRSV carece de excesiva complejidad, a cuyo fin fotografías, informe pericial o, incluso, el reconocimiento judicial se presentan como las mas idóneas para el fin pretendido, pero sin que ninguna de ellas se hubiese practicado.-Puede decirse, a modo de conclusión, que la revisión de un Plan General o de las Normas Subsidiarias, en cuanto supone la adopción de nuevos criterios sobre la estructura general y orgánica del territorio, no autoriza a declarar suelo urbano el suelo cuya clasificación como tal solo se puede hacer depender de la concurrencia de los requisitos fácticos para ello, por lo que, aunque el suelo estuviese clasificado como urbano con anterioridad a la Revisión, si no lo era en el planomaterial, el planificador no lo podía incluir en esta clase de suelo ".

Finalmente, en el fundamento jurídico 4º, rechazó la Sala la pretensión subsidiaria de los actores, diciendo que

" en cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización por cambio de planeamiento, también debe ser rechazada por cuanto dicha pretensión, en este proceso, solo puede examinarse como reconocimiento de una situación jurídica individualizada derivada de la anulación del acto administrativo recurrido, por lo que al desestimarse el recurso no es posible entrar a examinar dicha pretensión.-Pero es que, además, existe una absoluta indeterminación de las bases a los efectos de establecer tal indemnización .

En efecto, el artículo 41.1 de la LRSV establece que " La modificación o revisión del planeamiento solo podrá dar lugar a indemnización por reducción del aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración".-Aquí el vacío probatorio es absoluto, pues no consta a esta Sala si la revisión supuso una reducción efectiva del aprovechamiento ( no necesariamente tiene que darse cuando se trata de suelo urbanizable sectorizado en relación al suelo urbano no consolidado) y con qué alcance, ni si existía plazo alguno para ejecución de las determinaciones de las Normas Subsidiarias sobre las parcelas o si no se llevó a efecto tal ejecución por causas imputables a la Administración, concretamente en lo que se refiere a la parcela con destino dotacional.-Nada queda aclarado al respecto a lo largo del proceso, por lo que, aún de haber entendido que el acto recurrido es nulo, tampoco hubiera sido posible establecer base alguna de cara a una posible indemnización en fase de ejecución de sentencia, sin perjuicio de que la parte pueda, a través del procedimiento de responsabilidad de la Administración, reclamar la indemnización que considere oportuna"

TERCERO .- El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia desarrolla un único motivo de casación que, hemos de anticipar, no puede prosperar, ante todo por su deficiente formalización.

Esta Sala ha dicho con reiteración que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en varios de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación. En el mismo sentido, una jurisprudencia no menos reiterada ha dicho una y otra vez que es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar razonadamente" (ex artículo 92.1 LJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

En este caso, sin embargo, la parte recurrente ha entremezclado de forma confusa y desordenada, a lo largo de este único motivo casacional, alegaciones reconducibles a los motivos casacionales del los subapartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , hasta el punto de que no es posible discernir con claridad a qué motivo pretende acoger realmente su impugnación.

En efecto, comienza el desarrollo del motivo diciendo que -sic- " el primer motivo de casación es el apartado c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ". Ya este enunciado es contradictorio, pues la infracción del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia constituye el motivo del subapartado d) de dicho precepto, mientras que el motivo del subapartado c) se refiere a las infracciones procesales constitutivas de vicios in procedendo .

Esta incoherencia no se despeja en la argumentación posterior. Al contrario, afirma a continuación la parte recurrente que " resulta incongruente la sentencia de instancia ", pareciendo apuntar un vicio procesal reconducible al subapartado c), pero la argumentación que vierte no denuncia realmente tal vicio de incongruencia sino más bien la discrepancia de los recurrentes contra las razones por las que se desestimó su impugnación, lo que es cuestión atinente al tema de fondo y por tanto incardinable en el subapartado d).Sin embargo, tras esta exposición sobre el tema de fondo, parecen volver los actores sobre su planteamiento inicial, al decir que " invocamos la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, el art. 67 de la Ley 29/1998 ... y el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la sentencia recurrida su motivación no es exhaustiva ni es congruente ", pareciendo resituar la cuestión en torno a una infracción in procedendo , aunque inmediatamente a continuación dan un nuevo giro a su argumentación, apuntando que "existe pues la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , pues se alega como infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada tanto en la demanda como en el presente escrito ". Y cuando parecía que definitivamente el tema de debate se centraba en la cuestión de fondo, ocurre que una vez más vuelven a argumentar sobre una infracción " in procedendo " al decir que " la sentencia recurrida no ha sido suficientemente motivada ... por tanto se estima que se vulnera el artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa ", y concluir que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva " al ser la congruencia de la sentencia un elemento necesario de la motivación la cual se recoge a nivel constitucional en el artículo 120.3 de la Constitución ".

En definitiva, a tenor de tan confusa exposición no es posible determinar si el motivo se formula realmente al amparo del subapartado c) o del subapartado d) del tan citado artículo 88.1 d la Ley Jurisdiccional , o de ambos a la vez, porque la propia parte recurrente entremezcla sin ninguna sistemática alegaciones referidas a uno y otro.

Sólo por esto el motivo podría ser rechazado, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta.

CUARTO .- De todos modos, la sentencia de instancia (cuya fundamentación jurídica hemos transcrito con toda intención supra ), lejos de ser inmotivada o incongruente, responde de forma extensa y detallada a las cuestiones controvertidas en el proceso, por lo que nada se le puede reprochar desde esta perspectiva (siendo cuestión distinta que las razones de la Sala no les gusten o no les convenzan a los recurrentes).

Y en cuanto al tema de fondo, la sentencia no desconoce la jurisprudencia sobre la clasificación de los terrenos como suelo urbano, ni convierte (como denuncian los recurrentes) lo reglado en discrecional, al contrario, la Sala recoge y aplica correctamente esa doctrina jurisprudencial. Lo que ocurre es que desestima el recurso por otra razón, a saber, porque aun cuando el suelo aquí concernido estaba anteriormente clasificado como urbano con anterioridad a la Revisión, no podía considerarse que tuviera las características de esa clase de suelo en el plano material, de manera que el planificador actuó correctamente al no clasificarlo como suelo urbano. Y, decimos nosotros, tal forma de razonar se ajusta a la jurisprudencia, plasmada, entre otras, en nuestra sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC 7464/2002 ), donde apuntamos lo siguiente:

"Recordemos, además y por último, lo que dijo la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 1999 (dictada en el recurso de casación número 283/1993 ) respondiendo a un motivo en el que se argumentaba que puesto que el terreno estaba antes clasificado como suelo urbano no puede ya perder esta clasificación: (1) que no era esa la doctrina mantenida en las sentencias que allí se citaban (de fechas 28 de diciembre de 1983, 13 de julio de 1978, 30 de diciembre de 1986, 8 de marzo de 1988 y 19 de febrero de 1990 ); y (2 ) que la vinculación del planificador a lo que ha venido en llamarse «fuerza normativa de lo fáctico» significa que ha de clasificarse necesariamente como suelo urbano el terreno que disponga de los servicios enumerados en el artículo 78 a) TRLS , pero no que no pueda alterarse esa clasificación si los terrenos habían sido clasificados como suelo urbano pese a no contar con esos servicios".

Y lo cierto es que las razones que condujeron a la Sala de instancia a concluir que el terreno examinado no reunía las características adecuadas para su clasificación como urbano, no han sido eficazmente combatidas en este recurso de casación.

QUINTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a la minuta de los Letrados de la Administraciones recurridas, sólo alcanza a la cantidad máxima de 1.000'00 euros, para cada uno de ellos, a la vista de las actuaciones procesales. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que no ha lugar y, por lo tanto, desestimamos el recurso de casación nº 4453/2005, interpuesto por Dª. Iván , Dª Tamara y D. Nazario contra la sentencia dictada en fecha de 1 de octubre de 2004, y en su recurso nº 43/2002 , por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ( Sala de Las Palmas de Gran Canaria).

Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.