STS 945/2009, 29 de Septiembre de 2009

Primero.- Seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona, el procedimiento del Tribunal del Jurado

número 30/2.006, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Granollers bajo el número 1/2004, se dictó Sentencia con fecha catorce de Enero de dos mil ocho, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- En la madrugada del 10 de febrero de 2004 encontrándose Clemencia y Gracia en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Granollers, junto a Melchor , llamaron a Patricio y, actuando los tres de común acuerdo y con intención de matar a aquél, o conscientes del riesgo que suponía para la vida de la víctima la acción que iban a emprender, tras permitir las Sras. Clemencia y Gracia la entrada al Sr. Patricio uno de ellos dió un golpe en la cabeza con un objeto contundente al Sr. Melchor produciéndole lesiones consistentes en traumatismo craneoencefáclico con fractura de calota craneal a nivel temporoparietal con pérdida de masa encefálica por la zona de la fractura y gran hemorragia que provocaron su fallecimiento.

2º.- La agresión antes descrita fue realizada aprovechándose de que el Sr. Melchor no podía defenderse eficazmente debido a que sus facultades se hallaban seriamente disminuidas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas y un fármaco contra el insominio y a que recibió el golpe por la espalda.

Asimismo se declaran probados los siguientes hechos: El fallecido tenía 2 hijos mayores de edad: Melchor y Natalia . La primera se había enemistado con su padre días antes de la muerte de éste por razones económicas. HECHOS NO PROBADOS CONFORME AL VEREDICTO DEL JURADO:

1º.- Carlos Miguel , con posterioridad a los hechos antes descritos y con el fin de dificultar la investigación, declaró a la Policia y mantuvo después en el Juzgado de Instrucción que, a la hora en que se produjeron los hechos, Clemencia y Gracia se encontraban en su domicilio sito en DIRECCION000 NUM004 . NUM004 . NUM003 de Granollers lo que no era cierto.

2º.- Carmelo , con posterioridad a los hechos antes descritos y con el fin de dificultar la investigación, declaró a la Policía y mantuvo después en el Juzgado de Instrucción que, a la hora en que se produjeron los hechos, Clemencia y Gracia se encontraban en el domicilio antes citado lo que no era cierto"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado respecto de los acusados Clemencia , Gracia y Patricio como autores responsables de un delito de asesinato por alevosía, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debo imponer e impongo a cada uno de ellos la pena de 17 años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de un sexto de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemn izar conjunta y solidariamente 27.000 euros a Don Melchor y 20.000 euros a Doña Natalia , cantidades que devengarán el interés legal hasta su completo pago condeno.

Asimismo en virtud del veredicto de no culpabilidad que el jurado ha pronunciado respecto de los acusados Don Carlos Miguel y Don Carmelo en relación con el delito de encubrimiento que se les imputaba tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Doña Natalia en su calidad de acusación particular debo decretar y decreto su absolución declarándose de oficio la mitad de las costas"(sic).

Tercero.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los condenados, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de cataluña, Sede Albacete, con fecha 6 de Marzo de 2.008, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Patricio , Gracia y Clemencia contra la sentencia dictada en fecha 14 de Enero de 2008 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 30/06 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/04 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Granollers, que, en consecuencia, confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Clemencia , Gracia y Patricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por Clemencia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por quebrantamiento de Forma, referido al número 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que los hechos probados no se consignan clara y terminantemente cuales son los hechos probados.

2.- Por infracción de Ley, con base procesal en el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia recogidos en el Art. 24.1 y 2 de la Constitución Española al imputar a su defendida Clemencia la autoría del delito de asesinato contemplado en el artículo 139.1 del Código Penal .

3.- Por infracción de ley del nº 1 del Art. 849 de la L.E.Cr . Al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, por indebida aplicación de los arts. 138 y 139 del Código Penal entendiendo que no concurre la circunstancia de alevosía que cualifica el delito de homicidio.

4.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la existencia de error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en las actuaciones,consistentes en Informes Periciales obrantes en autos.

Sexto.- El recurso interpuesto por Gracia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 850 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Habiéndose condenado a su defendido por su directa, material y voluntaria participación en los hechos, cuando no ha existido actividad probatoria alguna que enerve la constitucional presunción de inocencia, amén de declarar que los hechos probados por el Jurado son constitutivos de asesinato en lugar de homicidio.

Séptimo.- El recurso interpuesto por Patricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. 6/85 del Poder Judicial.

2.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. 6/85 del Poder Judicial.

3.- Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal con relación a la persona de su mandante.

4.- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, tanto respecto a las actas del juicio oral que fueron objeto de debate en la vista de apelación que ha dado lugar a la Sentencia que ahora se recurre como respecto de los Informes Periciales obrantes en autos.

Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Septiembre de dos mil nueve.

PRIMERO.- Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito de asesinato.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal del jurado interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia, contra la cual, ahora interponen recurso de casación. En escritos diferentes, los tres recurrentes denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse dictado la condena, su juicio, sin acreditación probatoria bastante. La sustancial coincidencia en los problemas planteados permite el examen conjunto de estos motivos.

Así, Patricio , en el primer motivo, denuncia también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al tener acreditada su autoría respecto de un delito de asesinato con alevosía. Argumenta que no existe prueba que lo sitúe en el lugar de los hechos, ocurridos en la noche o madrugada del 9 al 10 de febrero de 2004; no existe prueba que demuestre el animus necandi o móvil (sic); no conocía al finado, ni había tenido ningún contacto con el mismo; no existieron contactos telefónicos con ninguna de las dos coacusadas el día de autos; según el testigo Carlos , compañero de piso, el recurrente durmió en su casa la noche del 9 al 10. Las pruebas básicas, dice, para la condena son las declaraciones de los imputados, pero ambas acusadas han reiterado que el recurrente se limitó a ayudarlas a ocultar el cadáver, lo que el recurrente admite a causa del shock que le causó la situación. Se considera como posible arma del crimen un martillo encontrado en el domicilio del recurrente, pero en él, que es un modelo normal, no aparecen restos de sangre ni de ADN, por lo que según la pericial no puede asegurarse que sea el instrumento empleado. No está acreditado en modo alguno, sostiene, que en la madrugada del día 10 fuese a casa del fallecido y le diera muerte previo concierto con las dos acusadas.

Clemencia , en el segundo motivo de su recurso, niega que la autoría haya sido probada, no dando el Tribunal respuesta a las manifestaciones de descargo. Afirma que en el momento en el que se produjo la muerte del Sr. Melchor , tanto ella como la coacusada Gracia se hallaban en casa del testigo Sr. Carlos Miguel , según ha declarado éste en coincidencia con otros testigos (Sr. Carmelo y Sra. Adelaida ), queafirman que las dos acusadas llegaron a su casa entre las 12,30 hs. y la 1,00 hs. de la madrugada. Además, señala que el martillo encontrado en casa del coacusado no mostraba ningún resto orgánico y no había restos de que hubiera sido limpiado con algún producto químico, por lo que no puede afirmarse que se trate del arma del crimen. También alega que el hecho de que no se forzara la cerradura de la casa para entrar no significa que se utilizaran las llaves de las acusadas. Tampoco es decisivo el que supieran que el fallecido iba a dormir en esa casa y no en su domicilio habitual.

Gracia , en el único motivo de su recurso, sostiene que la muerte pudo causarse entre 3 y 6 horas después de la ingestión de la última comida, lo que quiere decir que no pudo intervenir si desde la 1,00 horas se encontraba en el domicilio del Sr. Carlos Miguel , teniendo en cuenta que la última comida finalizó sobre las 00,30 hs. del día 10. No es necesario suponer que la recurrente acompañó al fallecido hasta su domicilio, existiendo numerosas posibilidades alternativas. A estas argumentaciones, acompañadas de citas jurisprudenciales, añade que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al apreciar la alevosía, en tanto que en el hecho probado no se establece la nula posibilidad de defensa del fallecido ante el ataque que le causó la muerte.

1. Como hemos reiterado, en casos de procedimiento ante el Tribunal del jurado, la sentencia que se impugna en el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Cuando se alegó en el recurso de apelación, y se alega en el de casación, las cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, y concretamente a la existencia de prueba, a su validez y a la racionalidad del proceso de valoración, en la medida en que han sido planteadas en el recurso de apelación, ya han sido examinadas en la Sentencia que lo resuelve. Esta Sala deberá verificar si los criterios utilizados y la doctrina aplicada por el Tribunal que resuelve la apelación son conformes con las exigencias contenidas en la doctrina de esta Sala y en la del Tribunal Constitucional sobre el particular. En este sentido, decíamos en la STS nº 132/2004, de 4 de febrero , que "... la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia".

2. En el caso, el Tribunal Superior de Justicia examina con detalle la prueba disponible desde la perspectiva de la racionalidad tanto del proceso valorativo como de la conclusión alcanzada, pues la existencia de prueba y su validez no fueron discutidas entonces por los recurrentes y no lo son, en realidad, ahora, ya que lo que ponen en cuestión es más bien la racionalidad de las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el Tribunal del Jurado, confirmadas por el de apelación, en cuanto establecen la participación de los tres en los actos mediante los que se causó la muerte al Sr. Melchor .

   El Tribunal Superior de Justicia, en su sentencia, parte de la base de que las dos acusadas recurrentes han declarado que cenaron con el fallecido, finalizando sobre las 00,30 hs. del día 10. Que se separaron del mismo entre esa hora y la 1,30 hs., en que se trasladaron al domicilio del Sr. Carlos Miguel . Que este testigo sitúa su encuentro entre la 1,00 y las 2,00 hs. del día 10. Que ese mismo día, antes de comer o al mediodía fueron al domicilio del fallecido, pues habían quedado con él para trasladarse a Andorra, encontrando entonces el cadáver. Que esa misma tarde contactaron con el coacusado, limpiaron el lugar para suprimir los restos y señales de lo sucedido y ocultaron el cuerpo en el vehículo. Asimismo, tiene en cuenta que Patricio ha declarado que contactó con las dos acusadas el día 10, que le contaron el hallazgo del cadáver y le pidieron ayuda para esconderlo, que, aunque el principio se negó, terminó aceptando, escondiendo el cadáver en el vehículo y aparcando éste sobre las 22 hs. del mismo día 10.

   Es preciso reconocer que la conducta que según su declaración desarrollaron las acusadas es una conducta extraña, que difícilmente encuentra explicación y que resulta impropia de quien nada tiene que ver con la causación de la muerte. Alegan que se encontraban en situación irregular, pero los riesgos que asumen con su conducta, teniendo en cuenta además las evidentes dificultades para su ejecución especialmente a las horas en que dicen haberla llevado a cabo, son muy superiores a los que resultarían de la comprobación policial de aquella situación, lo cual puede ser entendido sin dificultad por cualquiera. Menos explicación aún encuentra la conducta del recurrente Patricio al aceptar, como sostiene, vincularse a la ocultación del cadáver con cuya existencia nada tendría que ver.

   En segundo lugar, la versión que mantienen los tres, sustancialmente coincidente en cuanto a los horarios relativos al hallazgo del cadáver y a su ocultación, resulta falsa, pues un testigo, cuya fiabilidad, establecida por el jurado, además no ponen en duda, declaró ante el Tribunal del jurado, bajo el interrogatorio de las partes, que el vehículo donde después sería encontrado el cadáver, ya estabaaparcado en el mismo lugar donde fue encontrado el día 10 sobre las 6,30 horas, habiéndose fijado en él dadas sus características y su afición a los automóviles. Por lo tanto, la limpieza del lugar, el traslado del cuerpo y su ocultación y depósito, necesariamente tuvo que tener lugar en la madrugada del día 10, después de las 00,30 hs. en que finalizó la cena y antes de las 6,30 horas en que el vehículo fue visto por el testigo. Lo que concuerda con el periodo temporal en el que, según el dictamen pericial de los médicos forenses, debió producirse la muerte.

   La afirmación de Patricio de que esa noche del 9 al 10 de febrero la pasó durmiendo en su domicilio, y que la ocultación del cadáver la llevó a cabo alrededor de las 22,00 horas del día 10, queda desvirtuada por la señalada constancia de que el vehículo en el que apareció el cuerpo del fallecido fue visto aparcado, en el mismo lugar donde luego fue inspeccionado, sobre las 6,30 horas del día 10, de modo que el transporte del cadáver, su ocultación en el vehículo y el traslado de éste hasta el lugar donde fue aparcado, que el recurrente reconoce haber ejecutado personalmente, necesariamente tuvo lugar en horas de la madrugada de ese mismo día 10.

   La connivencia con las dos coacusadas, o dicho de otra forma, el acuerdo entre los tres para mantener una versión exculpatoria, resulta con claridad de la prefabricación de una versión, concorde entre todos ellos, que se ha revelado falsa. No existe ningún indicio de la participación de ninguna otra persona, y, sin embargo, los tres recurrentes reconocen haberse deshecho del cadáver.

   Por lo tanto, es razonable la conclusión de que los tres acusados intervinieron en los actos que causaron la muerte, dados los intervalos horarios establecidos, concretamente la hora de la última comida, junto con la dos acusadas (0,30 horas del día 10); la hora de la muerte (entre esa hora y las 6,30 hs.); la hora aproximada en la que las dos acusadas se encontraron con otros testigos (alrededor de las 1,00 o 2,00 hs. del día 10), y la hora (6,30 horas del día 10) en la que ya el vehículo fue visto por el testigo, aparcado en el lugar donde luego fue registrado apareciendo el cadáver. De todo lo cual resulta no solo la presencia de las dos acusadas en compañía del fallecido en horarios compatibles con su muerte, sino la imposibilidad de que el hallazgo del cadáver, el contacto con el recurrente, la limpieza del lugar, la ocultación del cadáver y su traslado en el vehículo tuvieran lugar en la tarde del día 10, como sostienen todos los recurrentes, sino necesariamente con anterioridad a las 6,30 horas de ese mismo día.

   A estos datos es preciso añadir otros que refuerzan el carácter razonable de la conclusión del Tribunal Superior de Justicia al examinar la decisión del jurado. La entrada en el domicilio del fallecido se efectuó sin violencia, disponiendo las dos acusadas de llaves de dicha vivienda, sin que conste que otras personas dispusieran de ellas, y sin que resulte verosímil que el propio fallecido facilitara la entrada a un tercero, dado su estado a causa del alcohol y de la medicación que utilizaba (difenhidramina), lo que resulta del dictamen de autopsia. En el domicilio del recurrente apareció un martillo cuyas características coincidían con las del instrumento utilizado para golpear el cráneo del fallecido; es cierto que no era un modelo único y que no se encontraron rastros biológicos que permitan vincularlo con el fallecido; pero los peritos admitieron la posibilidad de que mediante limpieza pudieran hacerse desaparecer los posibles vestigios de su utilización como instrumento del crimen y su coincidencia con la herida causada es evidente a criterio del jurado, avalado en este punto por el dictamen pericial que resaltaba la compatibilidad de la lesión ósea con el extremo pequeño del martillo; de forma que aunque no sea un elemento de prueba indiscutible, puede ser valorado como indicio, junto con otros, para formular una conclusión razonable. La existencia de contactos telefónicos el día 8 entre el recurrente y Clemencia , que ambos dicen no recordar, pero que quedan acreditados documentalmente. Y la inexistencia de explicación respecto a, según su versión, el hecho de no haber pernoctado en el piso donde apareció el cadáver, que el fallecido había alquilado precisamente para ellas; dado el estado físico del fallecido, parece natural que decidiera pernoctar en esa casa y no trasladarse a esa hora hasta su domicilio habitual, pero carece de sentido que ellas no lo hicieran sin razón alguna que lo explique. El derroche de dinero del fallecido, habiendo reconocido las recurrentes que lo habían visto gastar importantes sumas de dinero y transportar joyas, implica la existencia de un móvil, aun cuando no se haya acreditado la falta de objeto alguno. Y finalmente, el hecho de que se presentaran en horas de la madrugada en el domicilio del testigo Sr. Carlos Miguel , lo que el jurado ha interpretado como un intento de obtención de una coartada, dada su anterior relación con el fallecido, inexistente, sin embargo, para el coacusado.

3. En cuanto a la segunda alegación efectuada por la recurrente Gracia , relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al apreciar el Tribunal la concurrencia de la alevosía, la queja debe ser igualmente desestimada.

   El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de losderechos e intereses legítimos, b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión, c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable, d) el de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial. (STS nº 224/1998, de 24 de febrero ).

   Por el contrario, este derecho fundamental no asegura el acierto del Tribunal, no tampoco concede el derecho a obtener una resolución conforme con las pretensiones de la parte que lo alega.

   Ninguna de las manifestaciones del derecho fundamental alegado se ha visto afectada por la apreciación de la alevosía. El Tribunal del jurado ha declarado probado que la agresión se realizó aprovechando que el atacado no podía defenderse eficazmente al encontrarse sus facultades seriamente disminuidas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas y de un fármaco contra el insomnio, y a que recibió el golpe por la espalda. La primera afirmación se basa en el resultado de los análisis realizados junto con la autopsia, que ponen de relieve el alto consumo de alcohol y del fármaco aludido, estableciendo los médicos forenses sus efectos en el sujeto, determinantes de una situación de indefensión prácticamente total, aunque ello no suprima la posibilidad de actos reflejos de defensa o de intento de protección. De otro lado, la forma del golpe ha conducido al Tribunal a estimar que la agresión se ha producido por la espalda, aunque establecida la indefensión es te segundo aspecto carecería de relevancia a efectos de la apreciación de la agravante.

   Existe, por lo tanto, motivación suficiente acerca de la concurrencia de la alevosía, y es respetuosa con las exigencias de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. No se ha vulnerado, pues, ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a la presunción de inocencia en relación con este aspecto de los hechos y de la calificación jurídica de los mismos.

   Por todo ello, el motivo de los tres recurrentes, en sus distintos aspectos, se desestima.

   Recurso de Patricio

   SEGUNDO.- En el segundo motivo de su recurso denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , pues entiende que se ha coartado su derecho a servirse de los medios de prueba que sean pertinentes, al haberse inadmitido la prueba testifical de D. Juan Luis .

1. La jurisprudencia ha establecido que las cuestiones que se planteen en casación antes deben haber sido planteadas en la instancia o, en su caso, en apelación, con la finalidad de dar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo su carácter de revisión de la aplicación de la ley previamente realizada por otros Tribunales. En este sentido la STS nº 911/2007 . Solo se han admitido dos excepciones. En primer lugar cuando se trata de derechos fundamentales cuya vulneración pueda haber causado indefensión, y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

2. En el caso, se trata de la inadmisión de una prueba testifical. El derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. La cuestión debió plantearse en la apelación, pues nada lo impidió, y, de haber procedido la estimación del motivo, carecería de sentido propiciar la tramitación de un nuevo recurso con la consiguiente inversión de tiempo.

   De todos modos, la prueba era impertinente y fue bien inadmitida por el Tribunal de instancia. El recurrente pretendía la declaración de una persona, al parecer dueño de la empresa en la que trabaja aquél, que podía arrojar, según dice, datos de interés respecto del día de autos y desconocidos por las partes, tales como la ruta y horario en días previos y día de autos, así como el tacógrafo del camión que conducía. Es claro que la posible aportación del testigo carece de todo interés a los efectos de determinar la posición del recurrente, no solo porque no se alega que estuviera en otro lugar y que tal cosa pudiera ser demostrada de alguna forma, sino porque él mismo admitió haber participado en la ocultación del cadáver, aunque su declaración respecto al momento en que ello ocurrió fue desvirtuado por la prueba testifical, tal como se ha dicho más arriba.

   En consecuencia, el motivo se desestima.TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal , en relación a la aplicación de la alevosía. Insiste en que la inexistencia de prueba debe conducir a calificar los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento. Reitera que no existe prueba, pues según la sentencia ésta viene constituida por las declaraciones de los imputados, y las dos acusadas han declarado de forma reiterada que la participación del recurrente se limitó a ayudarlas a trasladar el cadáver y que, en principio, les aconsejó que acudieran a la Policía.

1. Las cuestiones relativas a la presunción de inocencia han sido resueltas en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia. En cuanto a la concurrencia de la alevosía, respecto de lo que nada se alega, el motivo previsto en el artículo 849.1º de la LECrim solamente autoriza a revisar si el Tribunal que dictó la sentencia impugnada ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes de forma correcta a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes, es decir, sin alteración alguna.

2. En el caso, como ya se ha puesto de relieve, el Tribunal declara probado que la agresión se realizó aprovechando que el atacado no podía defenderse eficazmente al encontrarse sus facultades seriamente disminuidas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas y de un fármaco contra el insomnio, y a que recibió el golpe por la espalda. Es claro que tal forma de proceder integra una agresión alevosa, tanto si se tiene en cuenta la situación del agredido a causa del alcohol y fármacos consumidos, que le imposibilitaba la defensa real, como si se atiende al ataque por la espalda.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos que lo acreditan las actas del juicio oral, que fueron objeto de debate en la vista de apelación, como respecto a los informes periciales. Insiste en la inexistencia de pruebas, en las declaraciones de las acusadas que lo exculpan y concluye argumentando que en tal situación el Tribunal debe inclinarse por la tesis más favorable al acusado.

1. La jurisprudencia ha señalado como requisitos de este motivo de casación los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. En el caso, el recurrente designa las actas del juicio oral y los informes periciales, aunque después olvide ambos para limitarse a insistir en los mismos argumentos ya desarrollados en las alegaciones relativas a la ausencia de pruebas de cargo. Respecto de las actas del juicio oral, la jurisprudencia ha reiterado que carecen de la naturaleza documental que exige el motivo en lo que se refiere al contenido de las manifestaciones realizadas por quienes han comparecido al juicio oral. Únicamente pueden acreditar las pruebas practicadas, su orden y, en su caso, los incidentes planteados y resueltos, pero en ningún caso la veracidad de lo manifestado. En cualquier caso, tanto en lo que se refiere a las actas como a los informes periciales, el recurrente guarda silencio respecto a en qué medida sus particulares demuestran que el Tribunal se equivocó al no estimar la denuncia efectuada en la apelación respecto al error cometido por el Tribunal del jurado al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso de Clemencia

   QUINTO.- En el primer motivo de su recurso denuncia falta de claridad en los hechos probados al amparo del artículo 851.1 de la LECrim . Señala que la ambigüedad manifiesta e insubsanable que resulta de los hechos probados consiste en que la descripción de los mismos está en contradicción con las pruebas practicadas.Se trata de una cuestión nueva, planteada por primera vez en la casación, lo que impide siquiera su examen. De todos modos, en cuanto quebrantamiento de forma, lo denunciado excede el contenido del motivo invocado, y en otra medida se refiere a cuestiones de prueba ya resueltas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia.

   Por lo tanto, se desestima.

   SEXTO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 138 y 139.1º del Código Penal , al entender que no concurre la circunstancia de alevosía. Los forenses no pudieron asegurar que el golpe mortal le fuera inferido por detrás, y señalan el hematoma en el dorso de la mano que pudiera ser de defensa.

1. El motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , como ya hemos dicho, exige el mantenimiento del hecho declarado probado, en su integridad, limitándose a verificar el acierto en la aplicación de la ley.

2. Esto establecido, la cuestión que plantea el recurrente ya ha sido resuelta en anteriores fundamentos de esta Sentencia, que se dan aquí por reproducidos, lo que conduce a la desestimación del motivo.

   SÉPTIMO.- En el cuarto motivo, alega error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo acreditan los informes periciales, concretamente, el informe médico de autopsia del 14 de febrero de 2004 y su ampliación. Entiende que presentan contradicciones con la sentencia en tres aspectos. En primer lugar, en relación con el martillo, pues del dictamen pericial no puede concluirse que se trate del instrumento empleado en la agresión. En segundo lugar, en cuanto a la data de la muerte, pues si se establece entre 3 y 6 horas desde la última comida, teniendo en cuenta que esta finalizó sobre las 0,30 hs. y que las acusadas se encontraban en el domicilio del Sr. Carlos Miguel , según declaración de éste, sobre la 1,00 o las 2,00 del mismo día 10, no pudieron intervenir en la causación de la muerte, pues no habían transcurrido el mínimo de tres horas señalado por los forenses. En tercer lugar, el informe médico recoge la existencia de un hematoma en el dorso de la mano derecha, lo que indica que se pudo defender.

1. Como se ha dicho antes, la acreditación de un error de hecho en la apreciación de la prueba mediante un particular de un documento exige que ese documento, por sí mismo, demuestre que el Tribunal se equivocó al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, y que sobre el particular no existan otras pruebas que el Tribunal haya podido valorar.

2. En el caso, la conclusión de que el martillo encontrado en el domicilio del acusado Patricio fue empleado en la acción criminal no se extrae del informe pericial solamente. Es cierto que el dictamen de los peritos no afirma que el martillo hallado sea el instrumento homicida. Se limita a establecer la coincidencia entre su forma y la de la lesión causada por el golpe, de donde deduce su compatibilidad. A la conclusión que lo identifica llega el Tribunal del jurado mediante una inferencia razonable apoyada en el resto de datos disponibles, ya examinados en el primer fundamento de derecho de esta misma Sentencia.

   En cuanto a la imposibilidad de que la recurrente, y la coacusada, se encontraran en el lugar donde se causa la muerte al fallecido, no se deriva del documento designado, que se limita a establecer un periodo temporal aproximado en el cual debió de producirse la muerte. El recurrente extrae esa imposibilidad del contenido de una prueba testifical, que el jurado valoró como tal.

   De todos modos, la cuestión merece alguna consideración, aunque el documento, en sí mismo, no demuestre el error. Es cierto que existe una aparente contradicción entre las declaraciones de los coacusados absueltos, Sr. Carlos Miguel y Sr. Carmelo , especialmente del primero, y la hora o periodo temporal en que parece decirse que debió tener lugar la muerte, pues si se entiende que ésta debió producirse entre las 3,30 y las 6,30 hs, en ese momento, ambas acusadas, según las declaraciones de los coacusados absueltos, que el jurado no desestima, se encontraban con uno de ellos.

   Sin embargo, de un lado, el hecho declarado probado no establece de forma taxativa la hora de la muerte, limitándose a señalar que ocurrió en la madrugada del día 10. Ello es posible si se tiene en cuenta que el entendimiento del informe pericial que postula la recurrente solo resulta de una afirmación aislada, que es considerada prescindiendo del conjunto de la pericia.

   La Sala ha examinado la causa y concretamente los informes periciales. De ellos resulta que los peritos informan, en primer lugar, de las dificultades para establecer el momento de la muerte con fiabilidad;además, que el estado de los alimentos en el estómago es un dato relevante; que los alimentos abandonan el estómago en un período comprendido entre tres y seis horas desde la ingesta; y que el estómago presentaba parte del contenido a medio digerir y otra parte en fase incipiente de digestión química gástrica (dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 6 de mayo de 2004).

   De ello se desprende, en contra de lo que entiende la recurrente, la posibilidad de que la muerte se produjera en momento muy cercano a la última comida, sin dar tiempo a que se desarrollase la digestión de los últimos alimentos ingeridos, aunque, dado el contenido del estómago, desde la ingesta hasta la muerte pudo transcurrir un período de tiempo cuyo máximo está comprendido entre tres o seis horas. Siendo así, la referencia temporal deberá entenderse en el sentido de que la muerte pudo tener lugar en un tiempo comprendido entre la última ingesta de alimentos y un máximo que puede oscilar entre tres y seis horas, momento final en el que los alimentos deberían abandonar el estómago. Se establece así un tiempo máximo oscilante entre esas cifras, pero sin referirse al mínimo, que habría que relacionar con el estado de los alimentos contenidos en el estómago, en cuanto que parte de ellos aún estaban en la fase inicial de la digestión, dato indicativo de la cercanía de la muerte a la última ingesta.

   Además, y en todo caso, los peritos hacen patentes las dificultades para establecer de forma fiable la hora de la muerte, dadas las circunstancias en que fue encontrado el cadáver.

   Todo ello hace compatibles las afirmaciones de los peritos en el sentido de que la muerte pudo producirse en un período de tiempo no determinado aunque comprendido entre las 0,30 hs., momento de la última ingesta de alimento y las 6,30 hs. como máximo contadas desde aquel y la declaración de los coacusados finalmente absueltos en el sentido de que las dos acusadas se encontraron con ellos en un momento entre la 1,00 o 1,30 y las 2,00 horas del día 10. En cualquier caso, debe reiterarse que el Tribunal del jurado no declaró probada una determinada hora de ocurrencia de la muerte.

   Y, finalmente, la existencia de un hematoma en el dorso de la mano no demuestra la posibilidad de una defensa real. La situación de indefensión la deduce el Tribunal del jurado del estado del atacado, causado por la ingestión de alcohol en gran cantidad, 3,61 grs. de alcohol por litro de sangre, combinado con el consumo de un fármaco que causa somnolencia. Ello no es incompatible con la realización de gestos de defensa o de intentos de protección, que no revelan sin embargo, una posibilidad real de defenderse.

   Por todo ello, el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

   III.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma interpuesto por las representaciones procesales de Clemencia , Gracia y Patricio , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (dieciséis de Junio de dos mil ocho ) que resolvía recurso de apelación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha catorce de Enero de dos mil ocho .

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.