STS, 16 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó, en el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 6/05, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"1) La sanción de reprensión impuesta al recurrente lo fue por el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la 5ª Zona de la Guardia Civil el día 27 de octubre de 2.004 como autor de la falta leve de LA NEGLIGENCIA EN LA CONSERVACIÓN Y USO DE LOS LOCALES, MATERIAL Y DEMÁS ELEMENTOS DEL SERVICIO, tipificada en el apartado 8 del artículo 7 de >, por haberse producido > -se refiere al de Cieza- >.2) La supradicha taquilla de donde desapareció el arma estaba ubicada en el interior del Cuartel de la Guardia Civil de Cieza, en el lateral derecho del conjunto de edificios que forman dicho Cuartel, encima de las cocheras de vehículos oficiales, y a ella se accedía por una escalera a la que se puede llegar desde las cocheras y desde el patio interior del Cuartel; la habitación habilitada como vestuario siempre se encontraba abierta por no tener llave, y únicamente podían tener acceso a la misma los Guardias Civiles destinados y con residencia en el Cuartel.

3) Desde que se incorporó al Puesto Principal de Cieza, el aquí demandante compartía la taquilla de autos con el Cabo 1º Alexis , que la había comprado con su dinero por no subvenir a esa necesidad de forma oficial, y en ella guardaban ambos sus pertenencias y efectos personales; siempre tenía la llave puesta en la cerradura por ser la única que disponía de un espejo, que todos utilizaban para su aseo personal; el demandante tuvo allí siempre su arma, la pistola presuntamente sustraída, metida en su funda, y el 31 de mayo, en que pasó a baja de enfermedad por padecer síndrome ansioso-depresivo, la dejó en la taquilla por razones de seguridad, pues estaba ordenado que las armas adjudicadas para el servicio se retiraran por el Jefe de la Unidad al personal en que se apreciara síntomas de depresión o ansiedad, que el lugar más seguro para custodiarlas en casos tales fuera el Acuartelamiento, y, además, el armero del Cuartel había sido en otras ocasiones objeto de sustracciones".

SEGUNDO.- El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Debemos ESTIMAR y estimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Guardia Civil D. Jose Miguel , y en su nombre y representación por la Sra. Letrada del I.C.A. de Murcia Dª Laura Pérez Botella, contra la sanción disciplinaria de reprensión impuesta al mismo por el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la 5ª Zona de la Guardia Civil el día 27 de octubre de

2.004, como autor de una falta leve de LA NEGLIGENCIA EN LA CONSERVACIÓN Y USO DE LOS LOCALES, MATERIAL Y DEMÁS ELEMENTOS DEL SERVICIO, del apartado 8 del artículo 7 de >, y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho".

TERCERO.- Notificada a las partes dicha Sentencia, el legal representante de la Administración, en escrito que tuvo entrada en el Registro del citado Tribunal Militar Territorial Primero el 27 de marzo de 2008, solicitó que se tuviera por preparado recurso de casación contra aquella Sentencia, lo que se acordó por el aludido Tribunal en virtud de Auto de 5 de mayo siguiente, ordenándose al propio tiempo remitir las actuaciones originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO.- Dentro del plazo legal del emplazamiento, por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado se presenta, en fecha 24 de julio de 2008, escrito formalizando el preanunciado recurso de casación, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la práctica de la prueba.

Segundo.- Al amparo, igualmente, del citado artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , en relación con las instrucciones acerca de custodia de armas cuya existencia considera admitida la Sentencia de instancia.

QUINTO.- El Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito de fecha 10 de noviembre de 2008, formula oposición al recurso -en concreto, al segundo de los motivos de casación en que el mismo se articula-, interesando que se acuerde la desestimación de la pretensión casacional aducida por la demandante.

SEXTO.- Habiendo sido emplazado el recurrido en fecha 16 de junio de 2008 en la persona de la Letrada Doña María Isabel Murcia Andugar, compañera de la Letrada Doña Laura Pérez Botella, representante de aquél, por Providencia de esta Sala de 12 de enero de 2009 se interesó que se hiciera expresa entrega al recurrido, Guardia Civil Jose Miguel , de la cédula de emplazamiento y del escrito del Iltmo. Sr. Abogado del Estado de 22 de julio de 2008 por el que se formaliza la interposición del Recurso de Casación, lo que se llevó a efecto el 2 de junio del presente año, al objeto de que, si le conviniere, comparezca ante esta Sala para hacer uso de su derecho, en razón de que el oficio librado en su día aunque tuvo entrada en el Tribunal Militar Territorial Primero no llegó a ser cumplimentado por extravío, habiéndose remitido nuevamente la meritada documentación a dicho Tribunal con fecha de 28 de mayo de 2009.SÉPTIMO.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente Rollo, señalándose por Providencia de fecha 24 de junio de 2009 el día 7 de julio siguiente, a las 12'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso.

No obstante, por Providencia de fecha 6 de julio de 2009 se acordó suspender dichas deliberación, votación y fallo en tanto no hubiera transcurrido el plazo de treinta días para comparecer otorgado al Guardia Civil Jose Miguel .

Mediante Providencia de fecha 9 de julio de 2009 se señaló el día 8 de septiembre de 2009, a las 11'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevo a cabo en las indicadas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

PRIMERO.- Alega, en primer lugar, la representación de la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la práctica de la prueba por cuanto que la Sentencia impugnada afirma que la infracción procedimental consistente en no haberse practicado determinadas pruebas -que el Tribunal "a quo" considera pertinentes- en el curso del expediente disciplinario no es susceptible de ser subsanada por su práctica en sede jurisdiccional, lo que, a juicio de la parte recurrente, conculca la doctrina de esta Sala.

Como señalan nuestras Sentencias de 16 de junio de 2006 y 17 de julio de 2008 "el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE . No obstante, ese mismo art. 24.2 CE , el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran - según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2007 afirma que "conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado (SSTC nº 168/91, 26/00 y 47/00 ); a tal efecto debe llevarse a cabo un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma, de manera que la Autoridad disciplinaria, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica, decisión ésta sobre la que se pronunciará, en su caso, más adelante, el oportuno control jurisdiccional. En este mismo sentido, el propio TC (S. 45/00 ) precisa que, para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, debe tener la característica de decisiva en términos de defensa", parámetros que han sido objeto de contemplación en la jurisprudencia de esta Sala (así, Sentencias de 13.09.2002, 27.09.2004 y 16 y 21.06.2006 ).

El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes conforme al artículo 24.2 de la Constitución no se vulnera, en opinión del Tribunal Constitucional, como señalan nuestras Sentencias de 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , por "la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal)", sino por "la indefensión derivada de la inactividad judicial -en este caso en la tramitación del Expediente por falta leve- por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental (SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero; 45/2000 de 14 de febrero; 81/2000 de 27 de marzo; 96/2000 de 10 de abril; 157/2000 de 12 de junio; 173/2000 de 26 de junio; 243/2000 de 16 de octubre; 73/2001 de 26 de marzo; 78/01 de 26 de marzo; 165/2001 de 16 de julio; 70/2002 de 3 de abril; 79/2002 de 8 de abril; 147/2002 de 15 de julio; 168/2002 de 30 de septiembre; 43/2003 de 3 de marzo; 107/2003 de 2 de junio y AATC nº 276/2002 de 19 de diciembre; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo , entre otros)".

La Sentencia impugnada viene a entender que en el caso de autos la negativa tanto de la autoridad sancionadora como de las que resolvieron las sucesivas alzadas a practicar, en el seno del expediente administrativo, las pruebas que el Guardia Civil Jose Miguel solicitó al formular alegaciones ante el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la 5ª Zona de la Guardia Civil (Cieza), según escrito obrante al folio 10 del expediente sancionador que se acompañaba al de alegaciones, ocasionó a aquél un menoscabo real yefectivo de su derecho de defensa puesto que, según señala el Tribunal "a quo", algunas de tales pruebas especialmente la relativa a la solicitud a la Dirección General del Instituto Armado de la Circular 1/1994, de la Subdirección General de Operaciones- son absolutamente idénticas a aquellas cuya práctica decidió éste "motu proprio", una vez finalizada la fase probatoria, tal y como resulta de la Providencia de fecha 9 de marzo de 2007 -folio 174-, dictada haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el párrafo segundo del artículo 486 de la Ley Procesal Militar , por considerarlas indispensables para adoptar una decisión sobre el caso; a mayor abundamiento, la denegación de su práctica lo fue por la autoridad que impuso la sanción el 27 de octubre de 2004 no ya sin explicitar juicio alguno de impertinencia o innecesariedad de las mismas sino sin ni siquiera hacer mención de que se hubiera interesado por el hoy recurrido la práctica de determinadas pruebas -pruebas encaminadas tanto a demostrar la situación de baja médica en que se encontraba como su falta de responsabilidad al momento de la desaparición del arma, ya que la dejó en el único lugar mínimamente seguro que encontró y al que sólo tenían acceso otros miembros del Cuerpo- y lo mismo puede decirse de las resoluciones en que se desestimaron los sucesivos recursos de alzada interpuestos contra aquella resolución sancionadora, que se limitan, de manera absolutamente genérica y abstracta, a denegar la práctica de tales pruebas propuestas en los respectivos escritos de recurso, "al no desvirtuar los hechos objeto de sanción por estar suficientemente acreditados", según se indica en la resolución de 29 de noviembre de 2004 del Teniente Coronel 2º Jefe de la 5ª Zona, fundamentación que, en aras a la "brevedad procesal", se da por reproducida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución de 7 de enero de 2005 del Coronel Jefe de la citada Zona de la Guardia Civil.

En definitiva, en el caso de autos se ha producido en sede administrativa una real y trascendente disminución de garantías, porque el hecho de que no se haya admitido la práctica de las pruebas propuestas ha resultado significativo y ha ocasionado indefensión material en orden al esclarecimiento de los hechos y a confirmar las alegaciones del encartado. Y ello, además, por cuanto que la ulterior práctica de la prueba en sede judicial comportó una alteración sustancial en la apreciación de los hechos sancionados, que impidió confirmar el juicio de la autoridad sancionadora y de las que resolvieron los sucesivos recursos de alzada disciplinaria, alcanzando la prueba practicada en sede judicial, según el Tribunal de instancia, el resultado exculpatorio pretendido por la parte demandante al proponerla en sede administrativa, lo que razonablemente aboca al Tribunal sentenciador a considerar la concurrencia de los requisitos constitucionales precisos para el reconocimiento de la indefensión material.

Como afirma nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2006, a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 14 de febrero anterior "en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional expresamente contenida, entre otras, en sus SSTC nº 126/05 y 59/04 , esta Sala entiende que la infracción de las garantías constitucionales previstas en el art. 24 de la CE realizadas en el expediente disciplinario no pueden subsanarse en el posterior proceso contencioso (sin prejuzgar que se puedan subsanar en el ámbito administrativo en algunos casos) pues los derechos fundamentales deben protegerse desde el inicio del expediente y no después" -es decir, ya en sede judicial-, pero ello en relación con un supuesto fáctico en el que el sancionado impugnante alegó la vulneración de su derecho esencial a la presunción de inocencia en razón de que en sede jurisdiccional se subsanó la falta de ratificación en el procedimiento administrativo de un parte por su emisor, lo que llevó a esta Sala, en aplicación de la dicha doctrina, a sentar "que la ratificación del parte en el posterior proceso contencioso -no importa que lo realice la propia defensa del sancionado- carece de toda eficacia probatoria", lo que resulta ser absolutamente distinto del supuesto de autos.

En el mismo sentido, y como también hemos afirmado en nuestras aludidas Sentencias de 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , "conforme a la actual doctrina constitucional (SSTC 175/2007, de 23 de julio y 243/2007, de 10 de diciembre ) recogida ya con anterioridad en esta misma Sala, en el caso de que se hubiere producido una afectación de derecho fundamental del inculpado en la tramitación del Expediente Administrativo, tal vulneración no puede ser subsanada en sede judicial. Dicha doctrina constitucional ... se resume así: >"; y recientemente, la Sala Primera del Tribunal Constitucional en su Sentencia 82/2009, de 23 de marzo , afirma que "hemos advertido que el proceso contencioso-administrativo no puede servir para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora (SSTC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3; 89/1995, de 6 de junio, FJ 4; 7/1998, de 13 de enero, FJ 6; 59/2004, de 19 de abril, FJ 3; 243/2007, de 10 de diciembre, FJ 3; y 70/2008, de 23 de junio, FJ 7 , por todas)".Esta precisión que lleva a cabo el Juez de la Constitución no puede ser trasladada sin ciertas matizaciones o modulaciones al procedimiento seguido en el caso de autos, que no es otro que el de naturaleza preferentemente oral previsto en el artículo 38 de la hoy derogada Ley Orgánica 11/1991 , y al que, como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2006, siguiendo la STC núm. 18/1981 , de 8 de junio, son aplicables los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución, pues los mismos "han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional; exigencia esta de plena aplicación al procedimiento por faltas leves, con sujeción -eso sí- a normas procedimentales específicas".

En relación a esto último, como afirman las Sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 2007 y 7 y 17 de julio de 2008, siguiendo a la de 17 de julio de 2006 , con referencia al procedimiento para la sanción de faltas leves "estamos ante un procedimiento aligerado de trámites, pero no falto de las garantías esenciales. Decimos en nuestras Sentencias 01.10.1990; 28.02.1996; 17.04.1996; 13.11.1997; 08.02.1999; 08.06.2001;

16.07.2001; y más recientemente en las de fecha 24.05.2004; 27.09.2004; 19.01.2006; 27.01.2006;

20.02.2006; 23.05.2006 y 19.06.2006 , que la proscripción de la indefensión es aplicable a todos los procedimientos administrativos sancionadores, sin que sea la excepción el procedimiento preferentemente oral para la sanción de las faltas disciplinarias leves, y el derecho a defenderse se encuentra en el dicho acto de la audiencia en que se da lugar, primero, a la verificación de la exactitud de los hechos, luego al traslado de los que se atribuyen al encartado; después a la formulación de alegaciones de descargo con posible aportación de documentos u otros justificantes que éste considere convenientes para su defensa, incluso la proposición de prueba que el mando sancionador estime pertinente y necesaria, y cuya práctica pueda efectuarse sin demora que perjudique el rápido desenlace del procedimiento, y, por último, la subsunción en el correspondiente tipo disciplinario. De manera que con la observancia de los anteriores requisitos se trasladan a este singular procedimiento las exigencias garantistas que están en la base del art. 24 CE , no mediante una aplicación mimética de las que corresponden paralelamente al proceso penal, ni siquiera las que se predican de los procedimientos administrativos sancionadores que podemos denominar ordinarios por faltas graves y muy graves, que exigen la sustanciación de Expediente, sino las adecuadas a estos casos de infracciones leves en función de su naturaleza y a la finalidad que cumplen (SSTC 18/1981, de 8 de junio; 7/1998, de 13 de enero; 14/1999, de 22 de febrero y 74/2004, de 24 de abril , entre otras muchas)".

En el caso de autos la indebida denegación en vía administrativa de la práctica de la prueba propuesta produjo al hoy recurrido una real y efectiva indefensión material, como se deduce del mero examen tanto del escrito de proposición de prueba -obrante al folio 10 del expediente administrativo y que se acompañó por aquél al escrito de alegaciones que, al evacuar el trámite de audiencia, dirigió, como "justificaciones" que estimó pertinentes, a la autoridad con competencia para sancionar- como de los escritos en que se contienen la propia resolución sancionadora -folios 2 y 3 del expediente administrativo- y las resoluciones que pusieron término a las sucesivas alzadas en vía disciplinaria -folios 29 a 31 y 43 a 45, respectivamente, del expediente- a las que ya se ha hecho referencia, pero es lo cierto que tal indefensión vino a ser subsanada por el Tribunal "a quo" en razón de haber acordado, a solicitud del hoy recurrido, el recibimiento del proceso a prueba mediante Auto de 27 de julio de 2005 -folio 91 - y haber admitido, en los términos a que se contrae el Auto de dicho órgano jurisdiccional de 21 de diciembre siguiente -folios 101 y 102 -, parte de la prueba documental y testifical propuesta por el ahora recurrido en su escrito de 25 de octubre de 2005 -folios 97 a 99-, además de haber acordado, como ya dijimos, una vez concluida la fase probatoria y como diligencia para mejor proveer -Providencia de 9 de marzo de 2007, obrante al folio 174-que le autoriza el párrafo segundo del artículo 486 de la Ley Militar Adjetiva , la práctica de determinadas pruebas, pruebas sustancialmente coincidentes con algunas de las que habían sido interesadas por el hoy recurrido en sede administrativa y de cuyo resultado se derivaron efectos favorables para el entonces demandante.

En efecto, habida cuenta del resultado de la prueba cuya práctica se acordó en el Auto de 21 de diciembre de 2005 y en la Providencia de 9 de marzo de 2007 , que ha sido determinante para la estimación de la alegación del hoy recurrido de haberse vulnerado por la resolución sancionadora el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, la negativa a practicar la prueba propuesta en vía administrativa sólo puede calificarse, como hizo el Tribunal de instancia, de irrazonada y arbitraria al ser evidente que resultaba aquella pertinente y necesaria, y, por ende, decisiva en términos de defensa, y cuya inadmisión comportó para el hoy recurrido una efectiva y real indefensión material, toda vez que, como afirma la STC 218/1998 , "la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa (SSTC 25/1991, 205/1991 , entre otras)". Las pruebas cuyapráctica interesó en su día el hoy recurrido a la Administración sancionadora resultaban ser -como se comprobó en sede jurisdiccional- trascendentales a los efectos de los hechos que se intentaba acreditar por aquél en orden a la resolución favorable a sus intereses del expediente disciplinario, y de ahí que no cupiera al Tribunal sentenciador sino apreciar el menoscabo real y efectivo de su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hemos hecho referencia.

En definitiva, la apodíctica afirmación contenida en el Fundamento Legal III de la Sentencia de instancia, sin resultar en absoluto contraria a derecho sí es inexacta, por incompleta, pues en el caso de autos el proceso en sede judicial ha venido a remediar la efectiva vulneración que se produjo en el seno del expediente administrativo sancionador del derecho esencial a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que se tradujo en una efectiva indefensión del hoy recurrido, o lo que es lo mismo y como señala el Tribunal Constitucional -SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2 y 45/2000, FJ 2, entre otras-, que fue decisiva en términos de defensa, por lo que en contra de la asertoria afirmación que, sin salvedad alguna, se contiene en aquél Fundamento de Derecho -a tenor de la cual "el proceso judicial de impugnación NO subsana las lesiones del artículo 24.2 causadas en el ámbito del procedimiento sancionador"- lo que, precisamente, ha venido a conseguir en el presente supuesto la actuación judicial -a instancia del interesado, que, haciendo uso oportunamente de los remedios hábiles para hacer valer sus intereses en sede judicial, ha utilizado sus posibilidades de defensa, interesando, y logrando, el recibimiento a prueba del proceso, requisito imprescindible para haber podido acudir, en su caso, en casación por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del aludido precepto- no ha sido otra cosa que remediar, en favor del hoy recurrido y no de la Administración sancionadora, la vulneración de derecho fundamental que ésta le originó a aquél, declarando que en sede del procedimiento administrativo se ha producido aquella conculcación por haberse inadmitido en él la práctica de pruebas que, por su pertinencia y necesariedad, debieron haberse admitido y practicado en dicha sede y estimando el recurso en base a ellas.

La afirmación del Tribunal de instancia de que se trata supondría, sin la debida matización, frustrar el alcance del control judicial de plena jurisdicción de la actuación administrativa.

En conclusión, en el caso de autos la práctica de la prueba denegada en sede administrativa al entonces encartado ha sido promovida por éste en sede jurisdiccional, pues el procedimiento contencioso-disciplinario es plenamente cognitivo y por tanto faculta al recurrente para pretender una configuración fáctica distinta de la que impugna, posibilitándole al efecto una práctica de prueba que se llevará a cabo con todas las garantías de contradicción y ante un órgano imparcial, habiendo encontrado el Tribunal "a quo" precisamente en esa prueba practicada en sede jurisdiccional la justificación por parte del entonces recurrente y hoy recurrido de sus alegaciones fácticas que le ha permitido, una vez integrada en el factum sentencial, tomarla en consideración y alcanzar el concreto objetivo que el a la sazón encartado perseguía al proponerla, llegando a una conclusión estimatoria de la demanda de aquél.

Y ello comporta que, aún en el singular procedimiento previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 11/1991 para la depuración de las faltas leves disciplinarias, el derecho a utilizar en la vía administrativa las pruebas pertinentes para la defensa se vulnera si ello produce la apreciación de una indefensión material, real y efectiva, constitucionalmente relevante, porque la inadmisión de la prueba, como dice la STC 14/1999

, haya supuesto "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa", y habiéndose practicado en sede judicial la prueba interesada por el sancionado, subsanándose así la lesión -en la vía administrativa específica del artículo 38 de la Ley Orgánica 11/1991 - de su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no puede considerarse, en razón de lo expuesto, y tal y como interesa la representación de la Administración, que la afirmación que se lleva a cabo en la Sentencia de instancia tenga carácter incondicionado, pues ha sido, precisamente, esa prueba admitida y practicada en la instancia la que ha permitido al Tribunal "a quo" fundamentar la justificación suficiente de las alegaciones fácticas del hoy recurrido, que ha permitido a dicho órgano jurisdiccional integrarlas en el factum sentencial y, por ende, llegar a la conclusión estimatoria de la demanda por infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, por lo que resulta incongruente, como afirma el Iltmo. Sr. Abogado del Estado que ese mismo Tribunal afirme, sin matización o modulación alguna, que el proceso judicial de impugnación de la sanción disciplinaria no subsana las lesiones del artículo 24.2 de la Constitución originadas en la vía administrativa y ello aun cuando, como ocurrió en el presente caso, la lesión de mérito hubiere ocasionado indefensión material al administrado.

SEGUNDO.- Por la vía que autoriza el artículo 88.1d) de la aludida Ley Jurisdiccional , alega la parte recurrente la vulneración por la Sentencia impugnada de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 7 de laLey Orgánica 11/1991 en relación con las instrucciones acerca de la custodia de armas cuya existencia admite la aludida Sentencia de instancia, al entender que ha de existir una mínima colaboración del Guardia Civil cuya arma debe ser retirada y los correspondientes mandos, de manera que, en el supuesto de que no le hubiera sido solicitada expresamente al encartado la entrega de la pistola, debería aquél haberla puesto a disposición de su mando inmediato o haber solicitado instrucciones al respecto, no pudiendo entenderse que el recurrido haya actuado conforme a derecho.

En primer lugar, procede señalar que el subtipo disciplinario de naturaleza leve que se cobija en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , por el que ha venido sancionado el recurrido, es el mismo -"la negligencia en la conservación ... de ... material y demás elementos del servicio"-, bien que con redacción algo distinta, que el que se incardina en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 -"el ... descuido en la conservación de ... material y demás elementos de los servicios ..."-, hallándose, por otro lado, la de reprensión comprendida en el catálogo de las sanciones que, para las faltas leves, se contiene en el apartado 3 del artículo 11 de esta última Ley Orgánica , de manera que la aplicación de la misma no resulta ser más favorable para aquél que aquella con arreglo a la cual ha sido calificada y sancionada su conducta.

En el tipo disciplinario apreciado en la resolución sancionadora -"la negligencia en la conservación y uso de los locales, material y demás elementos del servicio" del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 - es obvio, como dice nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2004 , que "la negligencia se integra en la descripción típica", por lo que "no duda la Sala sobre la necesidad de la indagación de su concurrencia como parte de la exigencia establecida en la lex praevia y certa que conforma la conducta sancionable, afectando su apreciación al contenido del derecho a la legalidad que consagra el art. 25.1 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad". Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2001 señala que "el bien jurídico protegido por la falta del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, tiene dos aspectos, el referente a la exigencia personal de diligencia y cuidado en la conservación y mantenimiento de los locales, material y demás elementos del servicio, y, por otro lado, indirectamente también el que dichos objetos o material se protejan y mantengan debidamente, preservando contra daños, destrucción o inutilidad los bienes públicos dentro de los principios de buena gestión administrativa exigibles en todo el ámbito de la función pública".

Como afirma nuestra Sentencia de 17 de junio de 2008 "es doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2.006 (RJ 2006/1701 ), que el principio de culpabilidad es exigible en el ámbito de las infracciones administrativas, de suerte que para la imposición de una sanción se requiere que aquella se cometa dolosamente o bien por culpa o negligencia, excluyéndose la responsabilidad por el mero resultado, superándose así la vieja doctrina del Tribunal Supremo inspirada en una especie de responsabilidad objetiva, como en su día dijo entre otras la paradigmática STS Sala III de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989/2453 )".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2001, siguiendo las de 27.02.1996,

16.05.1997, 26.10.1998 y 11.05.2000, afirma que la negligencia se configura "como un obrar no conforme a derecho que viene a significar descuido, omisión, falta de aplicación o falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo".

Por su parte, mientras que nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2004 define la negligencia como "la vulneración de deberes objetivos de cuidado", la de 18 de diciembre de 2006 considera que son comportamientos negligentes, "según constante jurisprudencia, las actuaciones u omisiones no conformes a Derecho que vienen a significar descuido o falta de aplicación, falta de actividad o del cuidado necesario ... . Se castiga así el incumplimiento culposo de deberes objetivos de cuidado de carácter legal".

Para la apreciación de este tipo disciplinario se requiere que se pruebe el incumplimiento de un deber de carácter profesional y la negligencia del autor. Ello comporta que el tipo disciplinario debe completarse con las normas sustantivas, legales o reglamentarias, que le sirvan de sustrato o complemento, al tratarse de un tipo en blanco por mor del cual se sancionan conductas que están previstas fuera del tipo disciplinario, siempre que se trate de comportamientos no dolosos sino negligentes.

Por lo tanto, para la configuración en el caso de autos de este concreto tipo disciplinario del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 -y el del apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 se requiere que se pruebe el incumplimiento de las normas que regulen "la conservación" del "material" o "elemento del servicio" en que consistía la pistola que se le había asignado al recurrido.

Afirma nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2004 que "la existencia de descuido, de omisión culpable o de falta de actividad y cuidado exigible para apreciar la negligencia" ha de quedar claramentedeterminada, y en el presente caso no existe prueba concluyente de la inobservancia por el hoy recurrido del deber objetivo de cuidado a que estaba obligado, y mientras lo estaba, pues "lo contrario -y ello conviene destacarlo- supondría de facto una suerte de responsabilidad objetiva por el mero hecho de la pérdida del arma, cuando las faltas disciplinarias por mandato legal sólo pueden cometerse a título de dolo o culpa, como esta Sala ha tenido ocasión de afirmar en múltiples Sentencias; valga como ejemplo la de fecha de 20 de Enero de 2.004 que expresamente dice: >".

La Sentencia impugnada considera, en su Fundamento Legal V, que los hechos declarados probados demuestran una falta del deber de cuidado imputable a la Administración y no al hoy recurrido, pues "disponer sólo de ese elemento de mobiliario para poder custodiar el arma en una instalación oficial de la Guardia Civil da idea, sin más, de las precarias condiciones en que los miembros del Cuerpo del Puesto de Cieza tenían obligación de cumplir con las medidas de cautela y prevención en la conservación del armamento". Las medidas de tal índole adoptadas por el recurrido hasta el 31 de mayo de 2004, es decir, mientras permaneció en situación de actividad, consistían en depositar el arma en una taquilla -utilizada también por otro miembro del Cuerpo- con la llave en la cerradura y colocada en una habitación del acuartelamiento de Cieza habilitada como vestuario, a la que solamente podía accederse desde las cocheras y el patio interior del Cuartel, habitación que no contaba con llave de cerradura, que siempre se encontraba abierta y a la que únicamente podían tener acceso los Guardias destinados y con residencia en el Cuartel, por lo que, dado que en anteriores ocasiones el armero del acuartelamiento había sido objeto de sustracciones, el hoy recurrido tuvo siempre guardada su arma en dicha taquilla, metida en su funda, y el 31 de mayo de 2004, fecha en que fue dado de baja para el servicio por enfermedad -en razón de padecer síndrome ansioso-depresivo-, la dejó en dicha taquilla por razones de seguridad, ya que, según el párrafo segundo del punto 17.1 -"almacenamiento y custodia"- de las normas de desarrollo de la Circular 1/1994, de la Subdirección General de Operaciones de la Guardia Civil -SUBOPEGUCI-, sobre uso y utilización de armas de fuego, "los adjudicatarios de las armas cortas ... son los responsables de su custodia", por lo que, habida cuenta de las concretas circunstancias que concurrían en el acuartelamiento, no puede apreciarse en tal conducta la imprudencia o descuido precisos para integrar la falta leve incardinada en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, hoy contenida, con idéntica redacción, en el apartado 9 del artículo 9 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 .

A la vista de lo anterior, es evidente el acierto del Tribunal de instancia al considerar que el hoy recurrido adoptó cuantas medidas razonables le podían ser exigidas para cumplir con su responsabilidad o deber de custodia o conservación del arma, pues la dejó en el acuartelamiento -lugar que, según se le había reiterado en las llamadas "Academias diarias", era "el lugar más seguro para las armas", lo que igualmente reitera el párrafo segundo del punto 17.1 antedicho de las normas de desarrollo de la Circular 1/1994-, y, dentro de él, y dadas las precarias -por no decir escasas o casi inexistentes- condiciones de seguridad con que tal acuartelamiento contaba, en un lugar al que sólo tenían acceso miembros del Instituto respecto a los que podía -pues, sin duda, no se le puede exigir lo contrario- tener absoluta confianza en que no llevarían a cabo actos contrarios a las normas, eludiendo, por contra, colocarla en un lugar -el armero del Cuarto de Puertas- del que habían desaparecido varios cargadores con anterioridad y que, por ello, no ofrecía, objetivamente, las mínimas garantías de seguridad para un arma.

En definitiva, no puede apreciarse negligencia, es decir, una omisión o falta del deber de cuidado por parte del recurrido por el hecho de depositar la pistola oficial marca "Beretta", que le había sido adjudicada para el servicio, en aquella taquilla, pues dada la circunstancia de que en el armero del Cuarto de Puertas del acuartelamiento se había producido anteriormente la sustracción de dos cargadores de subfusil en él depositados, pudo razonablemente pensar que la seguridad de la conservación del arma aumentaría si la depositaba en el lugar en que lo hizo en el interior del acuartelamiento, lo que lleva, en definitiva, al Tribunal "a quo" a entender acertadamente que no ha existido proceder imprudente alguno por parte del hoy recurrido, estimando la impugnación por éste de la resolución sancionadora.

Como dice nuestra Sentencia de 19 de enero de 2006 en relación a esta falta del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , "es obligado extremar la cautela en la custodia y manejo de las armas de fuego, estando probado que en este caso se dejó en un lugar > ... La conducta analizada está, en consecuencia, perfectamente incardinada en el tipo disciplinario que se contempla, siendo patente la negligencia en la custodia". Pues bien, en el caso de autos es patente, por contra, la inexistencia de imprudencia o negligencia algunas en la custodia del arma asignada al recurrido, pues no es posible atribuir a éste el descuido, la omisión culpable o la falta de cuidado requeridos para apreciar la negligencia cuya concurrencia se exige en la descripción típica del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , ya que la vino depositando, desde que le fue asignada, en un lugar que, a la vista de las deficientes condiciones de seguridad que ofrecía el armero delacuartelamiento, resultaba ser más idóneo, desde el punto de vista de las garantías de seguridad que ofrecía, para la salvaguarda del arma, observando el deber de cuidado o custodia de la misma que sobre él pesaba en tanto tuvo bajo su responsabilidad -es decir, mientras permaneció en servicio activo- la conservación del arma, de manera que las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Tribunal "a quo", en el sentido de que no existió ningún tipo de negligencia por parte del hoy recurrido, se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia, siendo, por tanto, racionales, de manera que la falta de concurrencia de la negligencia o imprudencia en tanto elemento del tipo disciplinario, como dice la aludida Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2004 , "afecta sin duda al derecho a la legalidad en su vertiente de tipicidad", cual, en definitiva, concluye la Sentencia objeto de impugnación.

El recurrido adoptó, efectivamente, todas cuantas medidas razonables de cautela y prevención en la conservación y custodia de la pistola le podían ser exigidas, de forma que hasta el 31 de mayo de 2004, fecha en la que fue dado de baja para el servicio por padecer síndrome ansioso-depresivo, su conducta no puede considerarse incardinable en el tipo disciplinario imprudente del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , pues no hubo por su parte falta de cuidado o aplicación o desatención en su deber de "conservación" del "material" o "elemento del servicio" en que consistía la pistola marca "Beretta" que tenía asignada, pues nunca, hasta ese momento, perdió el control de dicha arma, por estar así acreditado en las actuaciones, y es lo cierto que, como dice nuestra aludida Sentencia de 19 de enero de 2006 , la falta leve de mérito "se comete ya en el momento en que se pierde el control sobre el arma".

El deber objetivo de cuidado sobre el material, equipo y armamento que tengan a su cargo venía impuesto para los militares, al momento de ocurrencia de los hechos, por el artículo 155 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre , que les imponía la obligación de cuidarlo y conservarlo en perfectas condiciones de empleo, "vigilando especialmente el cumplimiento de las medidas de seguridad"; y, en la actualidad, viene establecido por el artículo 43 -"conservación de material"- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , que estipula que el militar "cuidará y conservará en perfectas condiciones de uso ... [el] armamento que tenga a su cargo de acuerdo con la normativa aplicable ... y vigilará el cumplimiento de las medidas de seguridad ... pertinentes".

En las circunstancias en que el recurrido se encontraba, su decisión de depositar el arma en la taquilla que le ofreció un compañero no puede considerarse que infringiera el deber de cuidado que le imponía el artículo 155 -hoy 43 - de las Reales Ordenanzas, puesto que no existió en su actuación en tal sentido descuido, omisión o falta de actividad al efecto exigible en orden a la custodia o conservación de la misma.

TERCERO.- Y a partir del 31 de mayo de 2004, fecha en que el recurrido dejó de prestar servicio, en razón de haber sido dado de baja para el mismo, era sobre el entonces Jefe de la Unidad de destino de aquél (el Comandante Jefe del Puesto Principal de Cieza -Murcia-) sobre quien pesaba exclusivamente la responsabilidad o el deber de control del arma en cuestión, por cuanto que dicho superior debió de haber procedido de conformidad con lo prescrito al efecto en el segundo párrafo del apartado 17.1 de la normativa de desarrollo de la Circular 1/1994, que imperativamente dispone que "en las situaciones excepcionales (bajas prolongadas, síntomas de depresión o ansiedad), el Jefe de la Unidad procederá a la retirada inmediata de todas las armas del personal en cuestión".

Esta obligación de retirada "inmediata" -es decir, sin dilación o retardo alguno- del arma oficial de quien no solamente presentaba síntomas de depresión o ansiedad, sino que había sido por ello dado de baja para el servicio, únicamente recaía, a partir del 31 de mayo de 2004, sobre el Jefe de la Unidad y no sobre el subordinado, hoy recurrido, afectado por dicho padecimiento psíquico y en situación de baja, por lo que aquél Mando debió proceder, sin demora alguna, a la efectiva retirada del arma al Guardia Civil Jose Miguel , sin que el cumplimiento de dicho deber aparezca o venga condicionado a que el subordinado entregue por propia iniciativa el arma al superior obligado a retirársela, ni a cualquier otro requisito o circunstancia.

En definitiva, el 31 de mayo de 2004 se produjo un desplazamiento del deber de conservación del arma, que hasta ese momento pesaba sobre el hoy recurrido, desde la órbita de éste a la del Jefe de la Unidad de su destino -quien, a tal efecto, debió disponer lo necesario para la inmediata retirada de dicha arma al Guardia Jose Miguel , procediendo, tras ello, a su depósito o almacenamiento-, por lo que resulta plenamente acertada la afirmación del Tribunal sentenciador que, para justificar la infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, producida al calificar los hechos como legalmente constitutivos de la falta leve prevista en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , excluye también cualquier infracción del deber de cuidado por parte del hoy recurrido en orden a la conservación del arma que le había sido asignada a partir de aquella fecha porque ésta "debería habérsele retirado cuando pasó a baja porenfermedad y no se hizo así", por lo que concluye que "es incluso más que discutible que del deber de cuidado cuya inobservancia se le achaca fuera titular el demandante, que no debía tener ese arma a su disposición".

Dado que la desaparición de la pistola se produjo después del 31 de mayo de 2004, es decir, cuando dicha arma no debería hallarse ya bajo la conservación o custodia del hoy recurrido, ningún reproche disciplinario puede dirigirse a quien, como dijimos anteriormente, no incurrió en conducta negligente alguna en la conservación o custodia de dicha arma hasta el 31 de mayo de 2004, y a quien, a partir de dicha fecha, no puede atribuírsele no ya omisión alguna de su deber de cuidado o cautela en dicha conservación o custodia sino ni siquiera una falta de cumplimiento de la normativa concerniente al almacenamiento y custodia del arma pues las normas al respecto no le resultaban ya aplicables en cuanto que tal deber u obligación no pesaba ya sobre su persona.

Con desestimación del motivo y del recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 201/75/2008 interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2008 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, estimatoria del Recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario núm. 6/05, interpuesto por el Guardia Civil Don Jose Miguel contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2004 dictada por el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la 5ª Zona de la Guardia Civil que, apreciando la comisión de una falta leve consistente en "la negligencia en la conservación y uso de locales, material y demás elementos del servicio", prevista en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le impuso la sanción de reprensión y contra las resoluciones confirmatorias de la misma dictadas, en vía de alzada, por el Teniente Coronel Segundo Jefe de dicha Zona de 29 de noviembre siguiente y por el Coronel Jefe de la misma de 7 de enero de 2005, esta última definitiva en vía administrativa, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por resultar la misma ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.