STS 741/2009, 29 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Pozuelo de Alarcón, instruyó Sumario número 1/2007, contra Ovidio y Leoncio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta) Rollo de Sala nº 34/2007 que, con fecha 21 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Ha resultado probado y así se declara que los procesados Ovidio y Leoncio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, puestos de acuerdo planearon dar muerte a Segundo. Ovidio conocía a Segundo por motivo de la relación de amistad que éste último mantenía con Enriqueta, quien había sido pareja sentimental de Ovidio relación que se había roto hacía el 10 de octubre de 2006, tras un periodo de cinco años, sospechando Ovidio que era Segundo el causante de la ruptura.- Guiados los procesados por esa finalidad, el día 15 de noviembre de 2006 y en el bar BAVIA, regentado por Ovidio, y sito en la calle Demetrio Guerra de la localidad de Pozuelo de Alarcón, contactaron con el testigo protegido denominado Juan Manuel, joven rumano de 17 años de edad en aquella fecha, quien carecía de medios económicos así como de familiares en este país, y en una conversación que tuvo lugar entre los tres en el patio trasero del referido establecimiento, le ofrecieron 3.000 euros a cambio de acabar con la vida de Segundo, advirtiéndole además que después de perpetrar el crimen podría apoderarse de joyas y otros efectos de valor existentes en el domicilio.- Como quiera que el referido Juan Manuel manifestó aceptar el encargo, comenzaron los preparativos para ello, a cuyo fin ambos procesados, junto con el testigo protegido Juan Manuel se desplazaron al día siguiente a la localidad de Collado Villalba. Una vez allí le muestran cual es el coche de Segundo y fueron hasta el domicilio de éste, esperando un rato para ver si salía y así Juan Manuel pudiera reconocerle. Como quiera que el citado Segundo no apareció, volvieron, a bordo del vehículo conducido por Ovidio a Pozuelo de Alarcón, pernoctando el testigo en casa de éste para poder salir a la mañana siguiente, la del 17 de noviembre muy temprano hacia Collado Villalba, ya que Segundo tenía que salir pronto de su casa para ir a trabajar.- Así a la mañana siguiente, salieron hacia Collado Villalba los dos procesados en unión de Juan Manuel, y llegados al domicilio de Segundo, Ovidio se alejó para evitar ser reconocido por éste, y quedaron Leoncio y Juan Manuel, procediendo sobre las 6,30 horas a llamar Leoncio - tal y como había acordado con Ovidio - al telefonillo de casa de Segundo, llamada que motivó que Segundo y él mantuvieran una discusión, al sentirse inquietado por la misma. Cuando finalmente salió Segundo ellos ya habían abandonado el lugar, no pudiendo por ello verle, marchando después Leoncio y Juan Manuel en el tren hacia Madrid.- En aquella mañana Juan Manuel recibió instrucciones precisas acerca de cómo tendría que realizar la muerte de Segundo, mostrándole el cuchillo y los guantes que tenía que usar, y diciéndole que habría de hacerlo en la noche del viernes, del 17 al 18 de noviembre de 2006, que Ovidio les llevaría en el coche a Leoncio y a él hasta el domicilio de Segundo, que tendría que llamar al portero automático de la vivienda de Segundo, que ya conocía, diciendo que iba de parte de Enriqueta, que así le dejaría entrar, y que una vez realizado el crimen, Leoncio le daría el dinero y se irían cada uno por su lado. Para contactar, Ovidio le dio a Juan Manuel el numero del teléfono móvil de Leoncio, indicando que debería llamarle para que fueran a recogerle.- Como quiera que Juan Manuel no tenía en realidad intención de llevar a cabo el encargo, sobre las 21,26 horas del día 17 de noviembre compareció en las dependencias de la Comisaría de Pozuelo de Alarcón relatando los anteriores hechos. Ante lo cual se organizó un dispositivo policial para proceder a la detención de los procesados, con sendos dispositivos de vigilancia, uno de las inmediaciones de la estación de ferrocarril de Pozuelo de Alarcón, desde donde Juan Manuel habría de llamar a los procesados para que fueran a recogerle, y otro en las inmediaciones del bar BAVIA, para vigilar la acción de estos.- Así, sobre las 2,30 horas de la madrugada del día 18, Juan Manuel llama a Leoncio, que se encontraba en el bar, en unión de Ovidio y una mujer, contestándole su interlocutor que en pocos minutos pasarían a recogerle. Pasada una hora volvió a llamar, respondiendo su interlocutor que habían tenido un percance en el bar pero que enseguida rían (sic) a buscarle, siendo lo cierto que continuaban en el mismo las tres personas indicadas, que salieron del bar a las 3,45, cerrando el local y abandonando el mismo a pie. Realizada una tercera llamada por Juan Manuel el teléfono se encontraba apagado, levantándose el dispositivo policial, y procediendo a la detención de los procesados" [sic].

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Ovidio y Leoncio, como responsables cada uno de ellos en concepto de autor de una FALTA DE VEJACIONES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: VEINTE DIAS DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación con Segundo Y Enriqueta en los siguientes términos: no podrá ninguno de los acusados aproximarse a las citadas personas ni a sus domicilios o lugares de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, y no podrán comunicar con ellos por ningún medio y ello por tiempo de seis meses, con abono del tiempo de duración de la medida cautelarmente impuesta por esta misma Sala y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Absolvemos a Ovidio Y Leoncio, del delito de PROPOSICIÓN PARA COMETER EL DELITO DE ASESINATO del que venían siendo acusados por apreciación del desistimiento voluntario de la ejecución.

En vía de responsabilidad civil, ambos procesados, conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Segundo en 3.000 euros por el daño moral causado.

Para el cumplimiento de la multa impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial" [sic].

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Leoncio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por haberse vulnerado el principio de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, así como por haberse generado indefensión a la parte al dictarse condena por una falta que no había sido objeto de juicio por no ser interesada por la acusación pública ni privada. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. III.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, al no haber resuelto la sentencia los puntos objeto de ésta defensa relativos a la pretensión alternativa a la absolución de consideración de Leoncio como cómplice de acuerdo con los arts. 29 y 63 CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de febrero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión a trámite del recurso, apoyando los motivos primero y segundo y desestimando el tercer motivo del recurso instado.

Por Providencia de 28 de mayo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 25 de junio de 2009.

Por la representación legal de Leoncio se formalizan tres motivos de casación contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó como autor de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP.

El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio (art. 24 CE ). El segundo sostiene, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia ha incurrido en un error de derecho en el juicio de subsunción, al haberse aplicado incorrectamente el art. 620 del CP -referido a la condena como autor de una falta de vejación injusta-, los arts. 123 y 240.2 del CP -en relación con la condena en costas-, el art. 115 del CP -por lo que afecta a la obligación de establecer en la sentencia las bases sobre las que fundamentar la cuantía de la responsabilidad civil- y el art. 742 de la LECrim -relacionado con el principio acusatorio-. El último de los motivos, con la cobertura del art. 851.3 de la LECrim, aduce quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, al no haber resuelto sobre su pretensión de considerar que el recurrente sólo podía ser condenado, en su caso, como cómplice del delito imputado.

1. Procede iniciar nuestro análisis, con arreglo a la pauta sistemática impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), por el último de los motivos, aquel que sostiene que la sentencia de instancia incurrió en un vicio in iudicando, al no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

   El motivo no puede prosperar.

   La defensa del recurrente reprocha a la sentencia de instancia que no se haya pronunciado de forma expresa sobre la posible consideración de Leoncio como cómplice, en lugar de como autor de la falta de vejación injusta por la que ha sido finalmente castigado. Sin embargo, la censura carece de sentido por dos razones elementales.

   La primera de ellas, que la defensa del acusado se limitó a una referencia argumental a esa tesis en el informe, sin formalizar en conclusiones definitivas una verdadera pretensión -resistencia- frente a la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal. Se limitó a instar la absolución de su defendido. Cobra aquí pleno significado la jurisprudencia de esta misma Sala cuando recuerda, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la doctrina constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   La segunda razón que obstaculizaría el motivo está ligada a la propia relación de subsidiariedad que media entre los preceptos llamados a regular la autoría y la complicidad. Si la Sala de instancia consideró que el recurrente era autor de una falta de vejación injusta, las razones sobre las que se fundamenta ese juicio de autoría son precisamente las que excluyen su consideración como cómplice.

   No hubo, pues, incongruencia omisiva y procede la desestimación del motivo.

2. El primero de los motivos, invocando infracción de precepto constitucional, descompone el juicio crítico en dos bloques sistemáticos que van a ser objeto de análisis independiente.

   1. En lo que pudiera considerarse el primero de los submotivos, la defensa estima que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). No habría existido, a su juicio, verdadera prueba de cargo contra Leoncio. La única persona que estuvo con el testigo protegido -se razona- fue Ovidio, así lo declaró el menor en varias ocasiones. No hay ni siquiera certeza de que el tal Leoncio a que se refiere el principal testigo de la acusación fuera el propio acusado, por cuanto que éste no llegó a dar una descripción física que descartara cualquier duda sobre su identidad.

      No tiene razón el recurrente.

      El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

      El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Leoncio, es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia. La sentencia puso de manifiesto el indudable sentido incriminatorio del testimonio del menor, cuyas declaraciones encontraron siempre el apoyo corroborativo de otros testimonios prestados en el juicio oral. La coincidencia en detalles referidos a la vida personal de Ovidio y la víctima potencial del asesinato encargado, Segundo, hacen descartar a la Audiencia Provincial cualquier posible fabulación por parte del menor. El reconocimiento de la llamada al telefonillo de Segundo en las primeras horas del día 16 de noviembre de 2006, la objetiva existencia de las joyas con las que podría quedarse el testigo protegido, el billete de tren aportado por el testigo en su primera comparecencia, la declaración prestada en el plenario por los agentes de policía que acompañaron al menor durante la espera concertada en la madrugada del día 18 de noviembre de 2006 y, en fin, las propias manifestaciones del recurrente, quien reconoció que Ovidio estaba muy afectado por la ruptura y que en alguna ocasión le mencionó su deseo de , son algunos de los elementos de juicio ponderados por la Sala de instancia y que permiten respaldar, sin merma alguna del derecho constitucional invocado, la imputación formulada contra el hoy recurrente.

      No existió, en consecuencia, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Cuestión distinta es la alegada vulneración del principio acusatorio -motivo expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal-, cuya estimación desde ahora se anuncia. La declaración de que se han infringido aquel principio de rango constitucional y la consiguiente anulación de la condena, hacen innecesario el examen del resto de los motivos aducidos por el recurrente.

      De entrada, conviene puntualizar que nuestro examen se limita de modo exclusivo a los términos en los que el recurso de casación ha sido formalizado. Quedarán fuera de nuestro análisis las consideraciones referidas a la aplicación del desistimiento a los actos pre-ejecutivos punibles (posibilidad, por otra parte, admitida por esta Sala en numerosos precedentes, de los que las SSTS 1570/2000, 16 de octubre y 1574/1998, 16 de diciembre, son elocuente muestra) o la prueba de la voluntariedad en la no concurrencia a la cita pactada con el testigo protegido a quien se había encargado la muerte de Ovidio.

      Así centrado nuestro examen en la cuestión de si existió o no vulneración del principio acusatorio por el hecho de condenar a quien era inicialmente acusado de un delito de proposición de asesinato, como autor de una falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP, no cabe otra respuesta que estimar infringido aquel principio. No faltarán casos en los que la condena por los delitos ya cometidos en la fase de preparación del hecho criminal del que luego se desiste voluntariamente, tal y como impone el art. 16.2 del CP, no exija una propuesta formal de acusación, al incluir el factum todos los elementos del delito que han sido objeto de debate contradictorio y existir una homogeneidad entre el tipo penal por el que se acusó al imputado y aquel sobre el que se basa la condena. Sin embargo, en supuestos como el presente, ninguna homogeneidad puede predicarse entre la proposición al asesinato y la falta de vejación injusta.

      El principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa admite y presupone -decíamos en la STS 362/2008, 13 de junio - el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, 161/1994, 95/1995, 122/2000, y 53/1987 ).

      Procede la estimación del motivo, con la consiguiente anulación de la condena impuesta al recurrente, que aprovechará también, por mandato del art. 903 de la LECrim, al otro acusado que se aquietó con su condena.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.