SAP Sevilla 579/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2008:3538 |
| Número de Recurso | 4863/2008/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 579/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 579/08
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En la Ciudad de Sevilla, diecinueve de noviembre de dos mil ocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 183/07 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 12 de ésta capital, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra los acusados Juan Manuel y Augusto , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
En fecha 18 de abril de 2008 el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm.12 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a los acusados Juan Manuel y Augusto como autores de un delito contra la ordenación del territorio, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena:
Para el acusado Juan Manuel , de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 15 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción, por tiempo de un año. Imponiéndole el pago de 1/4 de las costas procesales causadas. Acordando la demolición de las obras efectuadas, a costa del mismo.
Para el acusado Augusto , de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción, por tiempo de un año. Imponiéndole el pago de 1/4 de las costas procesales causadas.
En caso de impago de la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
ABSOLVIENDO a María Rosario del delito contra la ordenación del territorio del que venía acusada, declarando de oficio 1/4 de las costas.
ABSOLVIENDO a Lucio del delito contra la ordenación del territorio, al haber sido retirada la acusación formulada contra el mismo, declarando de oficio 1/4 de las costas".
Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de los acusados Juan Manuel y Augusto recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de noviembre de 2008.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a los acusados por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del C.P ., la representación de los acusados se alza en su recurso solicitando, en primer lugar, el dictado de sentencia absolutoria porque debe, según su criterio, apreciarse la existencia de error de tipo en la conducta ejecutada.
Tal pretensión debe ser desestimada. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido (Cfr. SSTS 275/2006, de 6 de marzo ; de 11-6-2007, núm. 542/2007) que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal . Sin embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr SSTS de 13-11-89; 13-6-90; 22-1-91; 25-5-92; 7-7-97; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo. En igual sentido, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error, tampoco de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ), (STS núm. 142/2000, de 28 de enero )."
De lo que se trata, por tanto, no es de analizar si los acusados eran conscientes de estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal sino de constatar que era consciente de que estaba actuando de formailícita, y eso es algo que reconocen en sus declaración ( en la vista oral el acusado Sr. Juan Manuel reconoció que adquirió una finca rústica y que no fue la Ayuntamiento y el contrato declara que los compradores conocen perfectamente el estado físico, urbanístico y jurídico en la que se encuentra la parcela). No se puede alegar error de tipo en estas condiciones y con ese conocimiento..Para la Sala es indudable, igualmente, que el otro acusado Augusto también conocía que allí no se podía edificar legalmente( es albañil) y asumió el inicio y posterior seguimiento de una construcción ilícita en la esperanza de que, como a otros, no se les impediría y esa conciencia de la ilicitud de su actuación, descarta la aplicabilidad del error.
A mayor abundamiento, no ya en diciembre de 2005 que fue cuando se pusieron los carteles, sino que en enero de 2006 de seguía construyendo, luego ningún error de tipo ni prohibición se puede alegar, como justificativo de una conducta, a todas luces, ilícita.
La condena del acusado Augusto debe ser mantenida. Ya nos hemos pronunciado sobre el error de tipo, aspecto que resulta de aplicación a Augusto , y a ello hay que añadir que este acusado reconoce que ha realizado una edificación en la parcela propiedad de Juan Manuel , que se dedica a la construcción, que es albañil, y que no se dirigió al Ayuntamiento. Pues bien, a tenor de tales afirmaciones y entrando a estudiar la...
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