SAP A Coruña 402/2008, 13 de Octubre de 2008
| Ponente | MANUEL CONDE NU |
| ECLI | ES:APC:2008:2611 |
| Número de Recurso | 72/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 402/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00402/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA
Sección 005
1280A
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2008 0000214
Rollo: 72/08 -MCProc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2005
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA
Deliberación el día: 9 de julio de 2008
N Ú M E R O 402/08
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA
Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil ocho.
En el recurso de apelación civil número 72/08 -Ri- interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 Ortigueira, en Juicio Ordinario num. 196/05, sobre "Acción de deslinde y reivindicatoria", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Luis y como APELADA: DOÑA María Inés, representada por la Procuradora Sra. Prego Vieito.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, con fecha 9 de abril de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Primero.- ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Fernández Álvarez en nombre y representación de Doña María Inés contra D. Luis, y en consecuencia: 1º.- DESLINDO las fincas objeto del presente litigio y FIJO como límite material entre ellas el que resulte de trazar sobre el terreno una línea más o menos recta y perpendicular a la calle Río Miño que atraviese la zona litigiosa de Este -límite de la calle Río Miño- a Oeste límite descrito en el plano del perito judicial como límite físico- y que respete la siguiente premisa:
De los 885 metros cuadrados que ocupa la superficie total en la que se encuentran ubicadas la finca del demandante y la finca del demandado -superficie marcada por el perito judicial con trazo verde en el plazo que titula como Levantamiento taquímetro de fincas en DIRECCION000, Cariño-Puerto, Ortigueira. Superficie zona litigiosa-, los 131,87 metros cuadrados situados más al Norte corresponden a la parte demandante, y los 753,13 metros cuadrados situado más al Sur corresponden a la parte demandada.
-
- CONDENO al demandado a dejar de poseer, a favor de la parte demandante, el terreno que como consecuencia del deslinde practicado se encuentra ubicado en la zona de la demandante
Las costas procesales no imponen a ninguna de las partes, debiendo cada una pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de julio de 2008, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.
Para centrar la cuestión litigiosa es necesario hacer una exposición de los hechos hasta llegar al presente recurso de apelación, y, en concreto los siguientes:
-
) En escrito de demanda la representación procesal de Doña María Inés solicitó: 1.- Se declare el derecho de la actora a deslindar y amojonar, en beneficio de la comunidad hereditaria a la que representa, la propiedad reseñada en el cuerpo de este escrito en su lindero con la propiedad del demandado (viento sur).
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- Se condene al demandado a estar y pasar por el deslinde de la propiedad reclamada, de modo que el lindero quede como resulte de la línea perimetral divisoria del plano o croquis presentado como documento nº 8, o el que se determine con arreglo a la prueba del proceso. 3.- Se condene a que el demandado entregue cuanto terreno posee y se derive del anterior deslinde.
Las referidas peticiones se fundamentan en los siguientes hechos:
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La actora, que actúa en interés de la comunidad hereditaria que forma con sus hermanos Juan Carlos y Estefanía, es condueña de la finca "terreno Arenisco denominado " DIRECCION000 ", sito en CariñoPuerto, de una superficie de dos áreas y veintidós centiáreas (222 m2), que limita: al Norte, herederos de Pedro Jesús (hoy vía pública intermedia); al Sur, Luis ; al Este, Isidro (hoy del Concello de Cariño); y, Oeste, camino ( carretera del Instituto). Tiene diez metros (10 m) de frente a la carretera del Instituto y veintidós metros (22 m) de fondo".
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Dicha finca pertenece a la comunidad hereditaria referida, según resulta del testamento otorgado por el finado D. Juan en fecha 13-9- 1982. Y tal causante - que ya había sido propietario de la finca en tiempos pretéritos - la adquirió a su vez por compraventa concertada con D. Cesar y esposa, según resulta de escritura autorizada en fecha 29-10-97. Figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Ortigueira como de la titularidad del causahabiente de la actora y hermanos.
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La parte actora ha tenido conocimiento de que un anterior propietario de la finca objeto de deslinde y reivindicación, D. Cesar, vio desestimada la demanda reivindicatoria presentada en su día frente a los titulares de un predio colindante, al no considerarse cumplimentado el requisito de la "identificación de lo reclamado" dada la necesidad de deslindar todas las fincas existentes en el lugar denominado " DIRECCION000 ".
Se comprueba pues que en el referido proceso no se entró a valorar el título de propiedad esgrimido por el aquel entonces demandante, cuestión que, consecuentemente, permanece imprejuzgada. Se acompañan como documentos 6 y 7 la sentencia dictada por el Juzgado de Distrito de Ortigueira de fecha 22-3-1989, así como el informe pericial que sirvió de base de dicho pronunciamiento.
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La parte actora ha tenido también conocimiento de que tal deslinde ya había sido practicado por el perito agrícola D. Diego en fecha 23 de octubre de 1984, tras el examen de la abundante documentación que se reseña en el informe emitido, si bien, respecto a la finca objeto del presente pleito, se determinó que "su forma podía variar ligeramente". Se acompaña el informe pericial, que incorpora plano topográfico del lugar " DIRECCION000 " como documento nº 8.
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El afán apropiatorio del demandado, inicialmente bajo la afirmación de que la finca que posee pertenece a su hermano Horacio ausente en Brasil, no sólo se ha proyectado sobre la finca litigiosa, sino también sobre las de los demás colindantes, habiendo suscitado conflictos con todos ellos.
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La finca reivindicada, según su propia descripción, presenta un frontal de 10 m en su colindancia con la carretera del Instituto (viento este) y de 22 m con la nueva vía pública construida recientemente por su viento Norte, sin que, como se refleja en las fotografías que se acompañan, se haya visto afectada por ésta. Tampoco presenta problema de identificación respecto de la finca ubicada al oeste, hoy de la titularidad del Concello de Cariño (que la adquirió por compraventa otorgada por D. Isidro ). La posible indeterminación que motiva la necesidad de deslinde y amojonamiento se presenta pues, únicamente, respecto al predio que se ubica en el viento sur, pues únicamente dicho demandado se arroga la posesión de la finca reivindicada. Pese a que en el título original se afirma que la finca de autos linda por el viento Este con zona marítimo-terrestre, el causante de la actora interesó y obtuvo, ya en el año 1997, y a efectos de su inscripción, la certificación a que alude la ley 22/1988 de Costas .
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) En escrito de contestación, la representación procesal de D. Luis se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando los siguientes motivos:
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Falta de litisconsorcio activo necesario: No es parte la viuda de D. Juan, Doña Rocío, supuesta copropietaria de una mitad indivisa de la finca y usufructuaria de la otra mitad, en virtud de la escritura de liquidación de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia.
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Se desconoce la ubicación y realidad de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, aunque sorprende, observando la hoja registral, las continuas y repetitivas ventas, sin aparente razón, primero entre
D. Lorenzo y su esposa Doña Dolores con D. Juan casado con Doña Rocío (dos primeras inscripciones) y luego entre estos últimos y D. Cesar y su esposa Doña Nieves (tercera y cuarta inscripción), extremo revelador de las extrañas e injustificadas maniobras registrales, de lo que también es muestra el baile de los lindes "ex novo" reflejada en la demanda, y el unilateral en lo referente al linde Este de la inscripción, zona Marítimo Terrestre, y el reflejado en la demanda, Isidro (hoy Concello de Cariño). Al igual que la coletilla añadida de forma subjetiva, sin amparo y justificación legal, de tener la finca diez metros de frente a la carretera del Instituto y 22 metros de fondo, reseñada en la cuarta inscripción, no en las anteriores.
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Excepción de cosa juzgada, o, en su defecto, falta de litisconsorcio pasivo necesario. Es evidente y claro el tenor de la sentencia de fecha 22 de marzo de 1989, recaída en el juicio de Cognición nº 7 y 13 de 1987, en el que fueron partes demandantes D. Cesar y su esposa Doña Nieves ( de los que supuestamente traen causa la parte actora) y como demandados el ahora demandado y su padre; prioritariamente el fundamento de derecho tercero que señala textualmente "sería necesario, según informe pericial de Doña Catalina, obrante en autos, el deslindar todas las fincas del lugar de DIRECCION000 ", circunstancia que no se ha producido. De ahí que no puede prosperar la acción de deslinde, sin, previamente, llamar al litigio a los...
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