SAP Madrid 51/2009, 5 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA LUISA APARICIO CARRIL |
| ECLI | ES:APM:2009:6296 |
| Número de Recurso | 69/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 51/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 51/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
Dª. Ana Rosa Núñez Galán.
En Madrid a, cinco de mayo de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid seguida de oficio por delito de CORRUPCION DE MENORES contra Geronimo ; hijo de Manuel Salvador y de Anastasia; natural de León y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por la presente causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la ILma. Sra. Dª Alicia Pilar Cores García y dicho acusado representado por la Procuradora Dª. Raquel Sánchez-Marín García y defendido por el Letrado D. Juan de Velasco Amorós y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de corrupción de menores comprendido en el artículo 189.1 b) y 3 a) del C. Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Geronimo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que se de el destino legal al material incautado.
La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución y, de forma subsidiaria, calificó los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto en el art. 189.2 del C. Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.HECHOS PROBADOS
El acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas pero anteriores al 17 de junio de 2005 había ido acumulando en CDs y en los discos duros de su ordenador numerosos archivos de fotografías y videos en los que aparecían escenas de inequívoco carácter sexual en las que intervenían menores de edad.
Al efectuar un registro debidamente autorizado el día 17 de junio de 2005 en la habitación que ocupaba en el piso sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, fueron intervenidos, además de la cpu de su ordenador, en la que tenia instalados dos discos duros, un total de 54 CDs y 4 diskettes y tras examinar el contenido de los mismos resultó que en 33 de los CDs así como en los dos discos duros guardaba numerosos archivos fotográficos y videográficos en los que aparecían menores en escenas de claro contenido sexual con menores de edad, entre las que se puede citar varias de niñas desnudas de corta edad que tiene colocado junto a sus órganos sexuales el pene de un adulto, un niño de no mas de 3 o 4 años chupando el pene de un adulto y otra también de un niño de corta edad siendo penetrado analmente por un adulto. Archivos fotográficos de niños y niñas, menores de edad, desnudos o en escenas similares a las descritas tenía guardados más de 6000. (anexo II CD).
Además, en el disco duro marca Seagate de 40 GBytes de capacidad tenía instalado el programa de intercambio de ficheros de redes PsP, "eMule" en el que en el momento en el que le fue intervenido al acusado se encontraban en proceso de descarga varios archivos de diverso contenido y tenía a disposición del resto de los usuarios del sistema otros archivos también de claro contenido sexual en los que intervenían niños notoriamente menores de edad si bien no puede afirmarse con certeza que se tratara de menores de trece años de edad, entre los que se encontraban el archivo "PJK 18 with cum.mpg" en el que aparecen dos niños besándose, haciéndose uno a otro felaciones y penetrándose analmente también uno a otro, o los archivos Rf-pjk-Sgb-2 Boys - Brothers (16 Years).mpg. y Two Dog Fuck 7Yo Boy And 9Yo Girl con contenido similar, así como otros en los que aparecen niños masturbándose, como en los archivos "Webcam 14Yo Cute Boy Big Dick.mpg, (7-24) Pedo Boys -PJK 12 B preteen candle boy 29m16.2.mpg y Aboo3 (10Yo Olaf) s00 Gerbys Brn Pjk Kdv Hmv Rf Preteen Boys Rbv.mpg.
La defensa del acusado planteó al inicio del acto del juicio y al amparo de lo establecido en el art. 786.2 de la LECrim la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada en la habitación del acusado por haberse llevado a cabo vulnerando el derecho de defensa y lo dispuesto en el art. 569 de la LECrim . puesto que se efectuó el registro sin que se encontrara presente el acusado.
Este Tribunal ya puso de manifiesto en el acto del juicio que el registro aludido de la habitación del acusado se llevó a cabo al haberlo acordado el Instructor en auto de fecha 15 de junio de 2005 cuya adecuada motivación no se discute, por lo que la intromisión en ese ámbito privado del mismo no vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio desde el momento en que existía una resolución judicial que habilitaba para ello y que había sido adoptada a la vista de los datos proporcionados por los agentes de la policía y de los que claramente se desprendían los indicios suficientes para adoptar dicha medida.
El día y a la hora señalada en la resolución judicial acudieron al domicilio en el que vivía el acusado el secretario judicial y los agentes de la Guardia Civil que figuran identificados en el acta levantada por el mismo y en dicho acta se recoge que permitió el acceso al domicilio Juan Ramón , residente también en dicho domicilio y además titular del contrato de arrendamiento de la vivienda; a él en primer lugar se notificó el auto dictado por el Juzgado y al ser preguntado por el acusado consta que manifestó que se encontraba en León, procediendo a continuación a la práctica del registro que se había acordado. Consta también que el acusado el mismo día 17 de junio por la tarde se puso en contacto telefónico con los instructores de las diligencias quienes le citaron de comparecencia en sus dependencias oficiales en calidad de imputado, notificándole la posibilidad de acudir acompañado de abogado, constando que compareció el día 20 de junio siguiente.
El art. 569 de la LECrim dispone la forma en que ha de llevarse a la practica el registro del domicilio indicando que se hará en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente, pero a continuación establece que si aquel -el interesado- no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicara a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad y sino le hubiere se hará a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo.
En este caso la ausencia del acusado en el día en el que había sido fijada la práctica de la diligenciaacordada por el Instructor hacia imposible su presencia ya que no se trataba de una ausencia momentánea sino que consta que el mismo se encontraba en León, según manifestó otro de los ocupantes de la vivienda; en ese caso, de acuerdo con lo establecido en el precepto que se acaba de citar debía haberse llevado a cabo a presencia de un individuo de su familia o de dos testigos vecinos y no se hizo así, puesto que además del secretario judicial y de los agentes que efectuaron el registro sólo estaba presente el titular de la vivienda. Pero lo cierto es que esta irregularidad en la forma de practicarse el registro no es determinante de su nulidad.
La sentencia del TC 219/2006 de 3 de julio recuerda que "Constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), "para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993 y 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas", sino en su caso a la...
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