STS, 29 de Abril de 2009

En el recurso contencioso-administrativo seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, se dicta Auto, de 28 de abril de 2006, acordando << desestimar el incidente de imposible ejecución planteado por la Administración demandada >>.

El expresado auto fue recurrido en súplica y el recurso fue desestimado, mediante auto de 19 de julio de 2006, en el que se mantiene, en todos sus términos, la desestimación del incidente sobre imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia de 10 de julio de 2003.

Contra los mentados Autos se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y denegada la preparación se interpuesto queja que fue estimada mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de 26 de marzo de 2007.

Admitida la preparación y elevadas las actuaciones a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, que se sustanció por los trámites correspondientes.

Han formulado su oposición al recurso de casación las partes recurridas D. Jose María y D. Adolfo, de un lado. Y de otro, D. Conrado.

El Ayuntamiento de Barcelona, por su parte, no ha presentado escrito de oposición al recurso, por lo que se ha declarado, mediante providencia de 11 de noviembre de 2008, caducado el trámite.

Acordado señalar día para votación y fallo, se fijó a tal fin el día 28 de abril de 2009.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala

La sentencia en cuya ejecución han sido dictados los autos que se impugnan en casación, fue dictada el 10 de julio de 2003 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona. La indicada sentencia acuerda en el fallo <>.

Promovido por el Ayuntamiento de Barcelona incidente de imposibilidad legal de ejecución de la expresada sentencia, mediante auto de 28 de abril de 2006 se acuerda << desestimar el incidente de imposible ejecución planteado por la Administración demandada >>, que resultó confirmado en suplica por el auto posterior de 19 de julio de 2006, en cuyo razonamiento único se señala que << no procede acordar la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia recaída en el presente proceso cuando por más esfuerzos que haga la parte recurrente no consta en modo alguno la imposibilidad total y absoluta de ejecución de la misma mientras no se decidan los procesos pendientes contra la nueva figura de planeamiento y contra la licencia posteriormente acordada cuyos procesos desde luego no se van a prejuzgar aquí en su resultancia.>>.

Antes de abordar el examen de los motivos de casación, conviene que nos detengamos, sucintamente, en las razones sobre las que se fundamentaba el incidente de imposibilidad legal de ejecución promovido por el Ayuntamiento de Barcelona, al que se adhirió la parte ahora recurrente.

En el expresado incidente se aducía que la sentencia de 10 de julio de 2003, en cuya ejecución se dictan los autos ahora impugnados, anula la licencia otorgada por el citado Ayuntamiento para la construcción de un edificio de nueva planta en la parcela sita en el PASSEIG000 nº NUM000, por haber declarado la propia Sala de instancia, en sentencia anterior de 23 de mayo de 2003, la nulidad del Plan Especial de ordenación de volúmenes de la parcela que prestaba cobertura a la licencia anulada.

La anulación del citado Plan Especial, por infracción del Plan General Metropolitano de Barcelona, impide la división de la citada parcela en dos (A y B), aplicando a la B los mismos parámetros que a la otra, mediante un edificio con frente al citado PASSEIG000 y otro a la DIRECCION001.

El Ayuntamiento de Barcelona aprueba --BOP de 19 de noviembre de 2004-- un nuevo Plan Especial --"Pla especial integral i de millora urbana de la parcel.la situada al PASSEIG000, nº NUM000 "-- que delimita una única parcela sobre la finca a la que resulta de aplicación la edificabilidad y demás parámetros urbanísticos del Plan General. Al amparo del citado Plan, la promotora ahora recurrente solicita y se le concede por Resolución de 17 de diciembre de 2004 del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, licencia para la rehabilitación de la DIRECCION000 y la construcción de nuevo edificio.

El nuevo Plan Especial integral y de mejora urbana ha sido impugnado ante la Sala de instancia, al menos, por una de partes recurridas que formularon oposición a la casación --D. Conrado --según alegó el mismo en el propio incidente de imposibilidad de ejecución, en el recurso contencioso administrativo nº 584/2004. Alegando que las mismas infracciones, respecto a las normas del Plan General, en las que incurría el anulado Plan Especial se producen también en el Plan Especial aprobado en 2004.

Y, en fin, terminamos esta apretada síntesis de lo acaecido en la ejecución con la citada sentencia del Tribunal "a quo" de 31 de enero de 2008, dictada en el recurso nº 584/2003, estimando dicho recurso interpuesto contra el citado Plan Especial Integral y de mejora urbana de la parcela situada al PASSEIG000, nº NUM000 de 2004.

El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, al amparo del artículo 87.1.c) de la LJCA, se aduce la infracción del artículo 105.2 de la citada Ley Jurisdiccional.

El desarrollo del motivo invocado arranca del contenido de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la LJCA, y de la interpretación jurisprudencial, para extraer posteriormente las siguientes consecuencias. En primer lugar que el Plan Especial y la licencia de 2004 no han sido, a juicio de la Sala de instancia, dictados en el propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia dictada. En segundo lugar, que el nuevo plan corrige las dos parcelas obtenidas de la finca que señaló la sentencia de 23 de mayo de 2003. En tercer lugar, que dicho plan se ajusta a la Ley 2/2002, de Urbanismo y al Plan General Metropolitano modificado. Y en cuarto lugar, en fin, se señala que no procede denegar la imposibilidad de ejecución solicitada en razón a que la misma sería posible para el caso de no declararse la nulidad del citado Plan de 2004 que ha sido impugnado ante la Sala de instancia.

Por su parte, la representación de la parte recurrida --D. Jose María y D. Adolfo -- solicita que se declare la inadmisión de la casación y subsidiariamente su desestimación. La inadmisión se fundamenta en que no concurre ninguno de los dos supuestos a que alude el artículo 87.1.c) de la LJCA y porque cuando la recurrente señala que los autos no han resuelto las alegaciones sobre el cambio de ordenación en realidad alega una incongruencia a la que no se refería el escrito de preparación. Por su parte, la desestimación se funda en que no concurre un supuesto de imposibilidad legal de ejecución, además de hacer una cita de jurisprudencia y extensas reflexiones sobre la cuestión de fondo resuelta en la sentencia y otras en relación con el nuevo plan especial de 2004 aprobado e impugnado.

En fin, la otra parte recurrida --D. Conrado -- solicita la inadmisión del recurso de casación e invoca como causas de la misma las siguientes. 1.- El régimen transitorio de la Ley Orgánica 15/2003 en relación con la LJCA, porque procede recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Superior de Cataluña. 2.- Se alude a las cuestiones resueltas por la sentencia como la legitimación de dicha parte y sobre la presunta infracción de la valoración de la prueba. 3.- Se invoca la improcedencia del motivo de casación invocado porque no deben acceder a la casación aquellos autos que acuerdan la ejecución en sus propios términos.

Procede analizar de modo preferente las causas de inadmisión invocadas por las partes recurridas, en los términos expuestos en el fundamento anterior.

En relación con las causas de inadmisión opuestas por la representación procesal de D. Jose María y D. Adolfo, debemos señalar que sobre la no concurrencia de ninguno de los dos supuestos a que alude el artículo 87.1.c) de la LJCA, nos pronunciaremos en el fundamento siguiente al ser una cuestión que afecta a los propios contornos de la casación interpuesto contra autos dictados en ejecución de sentencia. Y, respecto de la velada incongruencia que se invoca, denunciando el silencio en la preparación, bastaría para su desestimación con señalar para que tal causa pudiera ser examinada debería haberse invocado un motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA. Pero es que además, la jurisprudencia de esta Sala tan solo sanciona tal omisión cuando se trata de aplicar la causa de inadmisión prevista en los artículos 86.4, en relación con el 89.2 de la LJCA, respecto de la impugnación de sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por su parte, la inadmisión que nos propone la representación de D. Conrado, sobre la aplicación al caso del régimen transitorio de la Ley Orgánica 15/2003 en relación con la LJCA, ha de ser desestimada por esta Sala, porque no puede suscitarse con motivo de la oposición a la casación una causa de inadmisión ya invocada al tiempo de la personación, como expresamente prohibe el artículo 94.1, párrafo segundo, de la LJCA cuando dispone que en el escrito de oposición se pueden alegar causas de inadmisión siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite del artículo 93 de la misma Ley Jurisdiccional, como ha sucedido en este caso. Así es, mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 22 de mayo de 2008, se rechazó dicha causa y se admitió el recurso de casación.

La inadmisión invocada por la procedencia del recurso de casación para unificación de doctrina, como único recurso procedente en este caso, ha de correr la misma suerte que el anterior, porque se invoca la infracción de una norma de derecho estatal -- artículo 105.2 de la LJCA --, y la referencia a los "mismos supuestos" del artículo 87.1 de la citada Ley Jurisdiccional ha de entenderse referida a las causas que afectan a la propia recurribilidad de las sentencias.

Por lo demás, la referencia a cuestiones resueltas por la sentencia o en resoluciones ajenas a esta ejecución como la presunta infracción de la valoración de la prueba o la legitimación de dicha parte en la ejecución, son cuestiones impropias de suscitarse con motivo de la ejecución de la sentencia y, además, aparecen formuladas con un carácter preventivo en relación con la impugnación del Plan Especial de 2004. Y, finalmente, sobre la improcedencia del motivo de casación invocado porque no deben acceder a la casación aquellos autos que acuerdan la ejecución en sus propios términos, estamos ante una cuestión que abordaremos en el siguiente fundamento cuando reflexionemos sobre los contornos de la casación contra autos dictados en ejecución de sentencia.

Continuando con orden procesal seguido, analizaremos seguidamente las causas de inadmisión opuestas por las partes recurridas que se refieren a los límites de la casación en el caso de la impugnación de los autos de ejecución, en los términos que regula el artículo 87.1.c) de la LJCA. Supuestos entre los que esta Sala ha incluido las resoluciones, como al ahora impugnada, que deniega la imposibilidad legal de ejecución instada en el proceso.

Efectivamente los únicos motivos que pueden ser alegados en casación, son aquellos previstos en el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional, cuando el auto recaído en ejecución contradice lo acordado en la Sentencia o se excede en su función de mera ejecución.

En este sentido, el mentado artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción abre el recurso de casación no a todos los autos o resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente en los casos antes mencionados. La singularidad de los motivos que pueden invocarse con motivo de la impugnación de este tipo de autos, comporta que no se pueda tomar en consideración argumentos relativos a cuestiones que excedan de tales contornos, evitando que a través de ellos se impute al Auto impugnado cuestiones diferentes a las que pretenden asegurar la inmutabilidad de lo decidido en sentencia. Cuidando, en definitiva, que en la ejecución no se produzca un exceso, defecto o contradicción respecto a lo decidido por Sentencia.

Téngase en cuenta que cuando nos encontramos en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88 LJCA, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo (por todos, Auto de 24 de abril de 2003 ).

En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio, declara que << la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración >>.

Acorde con los límites expuestos, debemos concluir, como ya adelantamos, que no concurren las causas de inadmisión aducidas en los escritos de oposición al recurso, pues la decisión de si la sentencia puede o no ser ejecutada en atención a si concurre una causa legal al efecto pone de relieve que lo que está en juego es precisamente la propia inmutabilidad de lo decidido por la sentencia. Nada afecta más a la ejecución de la sentencia que determinar si concurre una causa que haga imposible su cumplimiento.

Llegados a este punto, nos corresponde finalmente abordar la infracción del artículo 105.2 de la LJCA.

Ciertamente, las Sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 CE. En este sentido, la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde, en exclusiva, a Juzgados y Tribunales ex artículo 117.3 CE y tiene como complemento esencial la obligatoriedad en el cumplimiento de lo juzgado que impone el citado artículo 118 CE. Tales exigencias constitucionales se intensifican mediante la integración en el derecho a la tutela judicial efectiva --artículo 24 CE -- del derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas precisas para la ejecución de sus pronunciamientos, en los términos previstos en los artículos 103 y siguientes de la LJCA.

Ahora bien, la anterior exigencia admite excepciones, como sucede cuando el cumplimiento de la Sentencia no puede llevarse a efecto en sus propios términos --al devenir imposible por irrealizable material o jurídicamente--, pudiendo entonces sustituirse por su equivalente pecuniario, siempre, por tanto, que no resulte posible la aplicación del principio de identidad. En este sentido la STC 149/1989, de 22 de septiembre, ya declaró que << tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniaria u otro tipo de prestación (STC 67/1984, f. j. 4º ). De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. (...) Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica >>.

Si efectivamente, como acabamos de recoger, las sentencias admiten otras formas de cumplimento que el que tiene lugar en sus propios términos, debemos contrastar, a tenor de la infracción denunciada, si se han producido, o no, las condiciones materiales o legales que justifican, en este caso, la declaración de imposibilidad legal de ejecución que se contiene en el auto recurrido. Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico depara la severa consecuencia de la nulidad a todos aquellos actos que se dicten contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, y que tengan como finalidad eludir su cumplimiento, ex artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional.

Concretamente, las dificultades en la ejecución se producen, en este caso, por un cambio en el instrumento de planeamiento que pretende hacer conforme a Derecho lo que antes no lo era. Esto es, anulada la licencia otorgada por el citado Ayuntamiento para la construcción de un edificio de nueva planta en la parcela sita en el PASSEIG000 nº NUM000, por haber declarado la propia Sala de instancia, en sentencia anterior de 23 de mayo de 2003, la nulidad del Plan Especial de ordenación de volúmenes de la parcela que prestaba cobertura a la licencia anulada, el Ayuntamiento de Barcelona aprueba en 2004 un nuevo Plan Especial --"Pla especial integral i de millora urbana de la parcel.la situada al PASSEIG000, nº NUM000 "-- que delimita una única parcela sobre la finca a la que resulta de aplicación la edificabilidad y demás parámetros urbanísticos del Plan General. Nuevo instrumento de planteamiento que, según recogimos en el fundamento segundo, ha sido también impugnado ante la Sala de instancia.

Y si bien es cierto que las resoluciones recurridas no declaran que el nuevo planteamiento se haya dictado con el propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia, sin embargo de las mismas se infiere que tal consideración es determinante para no aplicar la nueva norma. Consideración reforzada por el contenido (fundamento cuarto pág 14) de sentencia dictada por la propia Sala de instancia, de 31 de enero de 2008, al estimar el recurso interpuesto contra el citado Plan Especial Integral y de mejora urbana de 2004, cuando se refiere la conclusión que pretende conseguir la "legalización" respecto de las estimaciones de otros recursos.

Pues bien, no resulta jurídicamente imposible la ejecución por la mera aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento cuya regulación, por cierto, alcanza únicamente a la parcela en cuestión --situada al PASSEIG000, nº NUM000 --, lo que resulta revelador a los efectos de la finalidad que con su aprobación se persigue.

Téngase en cuenta que una modificación del planeamiento puede o no originar la imposibilidad legal según si la finalidad de la misma se concreta en eludir la ejecución de la sentencia. De modo que solo origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, integrando una causa de inejecución, si dicha nueva ordenación ha sido realizada con la intención de evitar que la sentencia se cumpla.

En este sentido esta Sala ha declarado --sentencia de 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación nº 3655/1996 recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 (recurso de casación número 2550/2001), y ambas citadas en la sentencia de 4 de mayo de 2004 recaída en el recurso de casación nº 1949/2002 -- que el anterior criterio justifica la <>.

Advertimos, en este caso, por tanto, que el objeto de este nuevo instrumento de planteamiento, su alcance, la regulación que establece y la cronología seguida en su aprobación revelan su conexión directa con lo acordado por la Sala de instancia en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 259/2001. De manera que su vinculación enlaza con lo resuelto por la Sala de instancia como no conforme a derecho intentando poner remedio a una ejecución en sus propios términos, y no centrado, por tanto, en establecer una regulación general expresiva de un "ius variandi" que debe estar siempre atento al interés público presidiendo la actuación de la Administración, y desligado del propósito de esquivar el cumplimiento de la sentencia. Teniendo presente que el expresado "ius variandi" se atribuye a la Administración en este ámbito de actuación sin hacer dejación, por lo demás, de las potestades que a ésta le corresponden y que han de ejercitarse en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 CE ).

En definitiva, no concurre una causa de inejecución de la sentencia por la mera aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento que pretende eludir lo acordado en la sentencia, evitando la ejecución en sus propios términos, cuando, además, dicho plan ha sido anulado posteriormente por la propia Sala de instancia.

A tenor de lo expuesto, no ha lugar al recurso de casación por la desestimación del motivo invocado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros por cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,