STS, 2 de Abril de 2009
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2009:2116 |
| Número de Recurso | 48/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil nueve
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 48/05 interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves en representación de E.ON GENERACIÓN, S.L. (antes VIESGO GENERACIÓN, S.L.) contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero (Boletín Oficial del Estado nº 19 de 22 de enero de 2005 ), por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007. Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y se han personado en las presentes actuaciones, como partes codemandadas, HIDROLÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A, representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, e IBERDROLA GENERACIÓN, SAU, representada por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano.
Admitido el recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero (Boletín Oficial del Estado nº 19 de 22 de enero de 2005 ), por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, y previos los oportunos trámites, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2007.
En el escrito de demanda se explica que, dentro del Grupo ENDESA, la entidad Endesa Generación, S.A. constituyó la sociedad Viesgo Generación, S.L. aportando a ésta varias centrales de producción eléctrica que hasta entonces pertenecían a aquélla. Se exponen también en los antecedentes de la demanda diversos cuadros y series de datos sobre las condiciones históricas del funcionamiento de tales centrales, el proceso de inversión y mejora acometido en ellas y las singularidades de estas instalaciones en cuanto al denominado "factor específico de emisión" -proporción entre la cantidad de gases que emiten y la energía que generan-, pues debido a la tecnología que utilizan y al tiempo de funcionamiento de las centrales de carbón su factor específico de emisión es superior al de otras centrales y al de otras tecnologías (por ejemplo, las modernas centrales de ciclo combinado). Partiendo de tales datos, la demandante aduce que, con la aprobación del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007, los criterios de asignación establecidos para el sector eléctrico vulneran la prohibición de generar "diferencias injustificadas entre instalaciones", y ello en un doble aspecto: de un lado porque se toman como referencia las emisiones reales de del período 2000-2002 (apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación), lo que supone calcular las emisiones futuras a partir de las producidas en el pasado y sin que, a diferencia de lo previsto para otros sectores, se contemple para el sector eléctrico una formula alternativa para el caso de que las emisiones del período de referencia no sean representativas; de otra parte, porque el criterio acogido penaliza a las centrales con mayor factor específico de emisión que son precisamente las que necesitan más derechos de emisión.
La demandante termina solicitando que se dicte sentencia anulando la asignación individualizada de derechos de emisión que realiza el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 y que se anule asimismo el apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, que es el apartado que establece los criterios para la asignación de derechos en el sector eléctrico).
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2007 en el que, reiterando lo manifestado en otros recursos, ofrece en primer lugar una amplia exposición sobre la normativa de aplicación al caso y la metodología contemplada en esa normativa para realizar la asignación individualizada de derechos de emisión; y a continuación formula alegaciones en contra de lo manifestado por la demandante pero partiendo de la consideración de que el acto recurrido es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 por el que se aprueba la asignación individualizada de derechos de emisión. Termina la contestación a la demanda solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.
En el mismo trámite de contestación a la demanda la representación de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. presentó escrito con fecha 15 de junio de 2007 en el que considera justificado el criterio de asignación de derechos basado en las emisiones históricas y que, frente a lo alegado en la demanda, el criterio tecnológico de que las centrales térmicas de carbón menos eficientes reciban menos derechos de emisión es plenamente coherente con la finalidad del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, por lo que termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la procedencia y conformidad a derecho de tales criterios de asignación.
La representación de Iberdrola Generación, SAU contestó la demanda mediante escrito presentado el 5 de julio de 2007 en el que manifiesta que son ajustados a derecho los criterios de asignación previstos en el Plan Nacional de Asignación para el sector eléctrico, y, en consecuencia, solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida por ser la misma conforme a derecho.
Habiendo sido acordado por auto de 23 de julio de 2007 el recibimiento a prueba, fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales propuestas por la parte actora y por la codemandada Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., si bien esta última sólo propuso que se tuviesen por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo. La Administración demandada y la también codemandada Iberdrola Generación, SAU no propusieron prueba alguna.
Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones; y presentaron sus correspondientes escritos todas las partes personadas excepto la codemandada Iberdrola Generación, SAU, que no formuló conclusiones.
Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 3 de marzo de 2009.
En la fecha señalada se inició la deliberación, si bien, mediante providencia de esa misma fecha se acordó, con suspensión con suspensión del plazo para pronunciar el fallo (artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), someter a la consideración de las partes, advirtiéndoles que con ello no se estaba prejuzgando el fallo, la cuestión relativa a la posible inadmisibilidad o desestimación del recurso por desviación procesal o defecto en la formalización de la demanda, al haberse planteado en ésta cuestiones y pretensiones referidas al Real decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, y al Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 que no guardan relación con el contenido específico del Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, que es la disposición contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo.
Tanto la parte actora -escrito de 25 de marzo de 2009- como la Administración demanda y la codemandada Iberdrola Generación, S.A.U. -escritos de 13 y 25 de marzo de 2009, respectivamente- formularon alegaciones sobre la cuestión sometida a su consideración, en tanto que la codemandada Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. no presentó escrito en ese trámite.
La deliberación del asunto fue retomada y concluyó en la sesión celebrada el día 1 de abril de 2009.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,
El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de E.on Generación, S.L. (antes Viesgo Generación, S.L.) contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 19 de 22 de enero de 2005, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007.
Hemos expuesto una síntesis de las cuestiones que plantea y pretensiones que formula la parte actora en su escrito de demanda (antecedente primero), así como de la respuesta dada por la Administración y las partes codemandadas en sus respectivos escritos de contestación (antecedentes segundo, tercero y cuarto). Pero con carácter previo al examen de tales cuestiones y pretensiones es necesario que abordemos la cuestión que, no habiendo sido suscitada en ninguno de aquellos escritos, esta Sala sometió a la consideración de las partes al amparo de lo previsto en el artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y que hemos dejado reseñada en el antecedente séptimo.
Se trata de determinar, en definitiva, la trascendencia que pueda tener en la resolución del presente litigio el hecho de que todas las cuestiones y pretensiones planteadas en la demanda vengan referidas al Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, y al Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, siendo así que el recurso contencioso-administrativo está dirigido contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, en el que no se regulan ni son mencionadas aquellas cuestiones sobre las que se suscita controversia en la demanda.
Para un adecuado análisis de la cuestión enunciada en el apartado anterior procede que expongamos, en primer lugar, la génesis y la secuencia cronológica de las diferentes disposiciones y actos de aplicación a los que alude la parte actora en sus escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda. Veamos.
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La adhesión de la Unión Europea al Protocolo de Kyoto -instrumento anexo a la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático por el que los estados y organizaciones internacionales firmantes adquieren el compromiso para el periodo 2008-2012 de reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero en determinados porcentajes- determinó que en el seno de la Unión Europea se promulgase la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61 /CE (la mencionada Directiva 2003/87 /CE fue luego modificada por la Directiva 1001/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, así como por la Directiva 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero ).
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En España, la transposición de la mencionada Directiva 2003/87 al ordenamiento nacional se produjo mediante el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que recoge, con algunas variantes, la regulación establecida en la Directiva 2003/87.
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Por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Ley 5/2004. El citado Real Decreto 1866/2004 contiene un cuadro resumen en el que se recogen los principios básicos del Plan Nacional de Asignación en el que se determina la cantidad total de derechos de emisión que se asignan en el periodo al que se refiere. La fijación de esta cantidad total de los derechos de emisión se realiza a partir de la información preveniente de diversos órganos de la Administración (Registro Estatal de emisiones y fuentes contaminantes, Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica y bases de datos del Inventario Nacional de emisiones de gases a la atmósfera) así como de los cuestionarios remitidos por las organizaciones y asociaciones patronales de los sectores de generación eléctrica y sectores industriales recogidos en el anexo I de la Directiva.
Tras la determinación de la cantidad total de derechos de emisión, el Plan Nacional reparte por sectores los derechos de emisión que habrán de asignarse. El apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación es el que establece los criterios para la asignación de derechos en el sector eléctrico. El Anexo-A del propio Real Decreto 1866/2004 contiene el borrador del listado de instalaciones.
Este Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, no es objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.
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- Por resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático 7 de septiembre de 2004 (BOE del 10 de septiembre) se dio publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2004. Dicha resolución dispone que toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el Anexo I del citado Real Decreto-ley deberá contar con una autorización de emisión y podrá solicitar asignación de derechos con arreglo a lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007 aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre.
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La Comisión Europea aprobó el Plan Nacional de Asignación con la objeción relativa a la definición de instalación de combustión incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, instando a que se incluyan todas las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW.
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Siguiendo esa indicación de la Comisión Europea, por Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, se modifica el Real Decreto 1866/2004, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, modificándose determinados apartados del mismo. Esas modificaciones introducidas por el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, en nada afectan a los criterios de asignación establecidos, para el sector eléctrico, en el apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra este Real Decreto 60/2005, de 21 de enero.
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Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004. El citado acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 fue publicado por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia de 26 de enero de 2005 (BOE del 28 de enero de 2005).
Este Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 no es objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.
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La Ley 1/2005, de 9 de marzo, sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como norma de transposición de la Directiva 2003/87 /CE al ordenamiento español (esta Ley 1/2005 fue luego modificada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo ).
Todas las cuestiones planteadas, los argumentos de impugnación aducidos y las pretensiones de anulación formuladas por la parte actora en su escrito de demanda vienen directa y específicamente dirigidos contra los criterios de asignación establecidos para el sector eléctrico en el apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre (punto 3 del fundamento anterior) y contra la asignación individual de derechos de emisión realizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 (punto 7 del fundamento anterior).
Pero sucede que el ni el Plan Nacional aprobado por Real Decreto 1866/2004 ni la asignación individual realizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 son objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, pues, según hemos visto, el recurso se dirige únicamente contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero.
Es cierto que este Real Decreto 60/2005 vino a modificar algunos aspectos del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004 ; pero ya hemos señalado que las contadas modificaciones introducidas por el Real Decreto 60/2005 en nada afectan, ni aluden siquiera, a los criterios de asignación establecidos para el sector eléctrico en el apartado 4.A.a del Real Decreto 1866/2004.
Debe concluirse entonces que en el curso de este proceso no tiene cabida el análisis de cuestiones que no guardan relación con el contenido del Real Decreto impugnado; ni cabe, desde luego, la estimación de pretensiones en las que se solicita la anulación de una disposición -apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004 - y un acto de aplicación -Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005- que no han sido objeto de impugnación.
En fin, a la anterior conclusión no cabe oponer el hecho de que la causa de desestimación del recursos que estamos exponiendo no fue aducida por ninguna de las partes demandadas en sus respectivos escritos de alegaciones, pues precisamente para supuestos como éste el artículo 33.2 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción -lo mismo que el artículo 43.2 de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 - permite al Tribunal someter a la consideración de las partes una cuestión que no haya sido debidamente apreciada por ellas. Y esto es precisamente lo que hizo esta Sala en el trámite que hemos dejado reseñado en el antecedente séptimo, en el que todos los litigantes tuvieron ocasión de formular alegaciones.
Por razón de lo expuesto el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, sin que proceda imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 48/2005 interpuesto en representación de E.ON GENERACIÓN, S.L. (antes VIESGO GENERACIÓN, S.L.) contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero (Boletín Oficial del Estado nº 19 de 22 de enero de 2005 ), por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
