STS, 14 de Abril de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintisiete de noviembre de dos mil seis, en el Recurso número 336 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Pablo y D. Cesar, contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada que fuera formulado por los recurrentes contra resolución del Delegado Provincial en Granada de dicha Consejería de fecha 6 de noviembre de 2000, denegatoria de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Atarfe (Granada), al amparo de lo previsto en la Ley 16/97 ; y que fuera ampliado después a la resolución de 23 de mayo de 2002 de la propia Consejería, resolutoria del aludido recurso de alzada.

Para, con declaración de la nulidad de la resolución administrativa expresa impugnada en lo necesario -el concreto punto de la suspensión del trámite del expediente administrativo-, acordar que se proceda de inmediato a la sustanciación del mismo, hasta dictarse la resolución que proceda en derecho; sin costas".

En escritos de once y quince de diciembre de dos mil seis, el Procurador Don Miguel Ángel García de Gracia, en nombre y representación de Don Juan Pablo y Don Cesar y la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que de ésta ostenta por ministerio de la Ley, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Auto de doce de marzo de dos mil siete, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escritos de veinticinco de abril y dos de julio de dos mil siete, el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Don Juan Pablo y Don Cesar y la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, respectivamente procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diecisiete de octubre de dos mil siete.

En escrito de once de febrero de dos mil ocho, el Procurador Don Antonio Ángel Sánchez Jáuregui Alcaide, en nombre y representación de Doña Mónica manifiesta su oposición a los Recursos de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los mismos y se impongan las costas a los recurrentes. En escrito de doce de febrero de dos mil ocho, el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Don Juan Pablo y Don Cesar, manifiesta su oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, desestimando el presente recurso, y estimando, sin embargo, y por los argumentos en el contenidos nuestro escrito de recurso de casación contra la misma sentencia. En escrito de diecinueve de febrero de dos mil ocho, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, formula escrito de oposición al Recurso de Casación y solicita acuerde desestimarlo, pero con estimación del recurso de casación interpuesto por esta parte, case dicha sentencia y desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la Junta de Andalucía de cualquier pedimento.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día uno de abril de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de los recursos de casación que bajo el mismo número 1746/2.007 se resuelven, la impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, Sección Primera, de veintisiete de noviembre de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 336/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo y D. Cesar, contra la Resolución de la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de seis de noviembre de dos mil que acordó "denegar la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la U.T. Farmacéutica de Atarfe, en esta provincia, al amparo de lo previsto en la Ley 16/97 " y frente a la desestimación denegatoria presunta por la Consejería de Salud del recurso de alzada deducido contra la Resolución antes mencionada. El recurso fue posteriormente ampliado a la Resolución de la Consejería de veintitrés de mayo de dos mil dos que acordó retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio de iniciación del expediente respectivo y suspender la tramitación del mismo hasta la resolución de los expedientes de los recursos interpuestos por D.ª Elisa y D. Marco Antonio. La Sentencia estimó en parte el recurso y dejó sin efecto la suspensión del procedimiento y acordó que se sustanciase de inmediato hasta dictar en el la resolución procedente.

Frente a la Sentencia se plantean dos recursos de casación interpuestos, respectivamente, por la Junta de Andalucía y por los Sres. Juan Pablo Cesar.

Frente a este último recurso la representación de la codemandada en la instancia, Sra. Mónica, opone con carácter previo varios motivos de inadmisión al mismo. En primer término se opone la defectuosa preparación del recurso de casación, y ello porque en ese escrito no se alegaba norma estatal que hubiera sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia. Cita como infringidos el art. 86.4 y el 89.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Como es obvio y por lo que a continuación exponemos esta causa de inadmisión no puede prosperar. Su alegación ha de entenderse realizada al amparo del art. 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción puesto que lo que se pretende es que una vez tenido por preparado el recurso no se observaron los requisitos exigidos para ello, que, en este supuesto, sería de acuerdo con el art. 89.2 de la Ley 29/1998, en relación con el 86.4 de la misma, no haberse justificado que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea había sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

Tal afirmación no es admisible porque basta con examinar el escrito referido para convencerse de lo contrario. En el se citan los preceptos necesarios para la interposición del recurso que se estiman vulnerados, y en relación con ellos se asegura que fueron relevantes y determinantes del fallo de la Sentencia, y nada en contra de ello se sostiene en la alegación de la pretendida no admisión que simplemente se limita a plantear.

También considera inadmisible el recurso por falta de cuantía de acuerdo con lo establecido en el art. 86.2.b) al haberse fijado la cuantía como indeterminada, lo que no significa que sea superior a veinticinco millones de pesetas límite que debe superarse para la admisión del recurso. Ciertamente para que pueda admitirse el recurso de casación es preciso que de conformidad con lo que expresa el artículo citado 86.2.b) que en la Sentencia recaída, cualquiera que fuere la materia, se ventile o resuelva una cuestión cuya cuantía exceda de veinticinco millones de pesetas o su equivalente de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros, a salvo la excepción que el precepto contiene en relación con el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales en cuyo caso procederá siempre recurso de casación cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.

Efectivamente el art. 93.2.a) de la Ley de 13 de julio de 1.998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que "la Sala podrá rectificar fundamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida, si ésta lo solicita dentro del término del emplazamiento", exigencia esta última que no es óbice para que se pueda plantear de nuevo esa cuestión de acuerdo con lo que dispone el art. 94.1, segundo párrafo, que permite la alegación de las causas de inadmisión establecidas en el art. 93.2, en el escrito de oposición siempre que no hayan sido rechazadas en el trámite de admisión que prevé el artículo 93 de la Ley.

Tampoco esta segunda pretendida causa de no admisión puede prosperar. Es jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala y Sección que la cuantía de los asuntos en que se debate la apertura de una nueva oficina de farmacia es indeterminada. Así en Sentencia de 21 de noviembre de 2000, recurso de casación núm. 1038/1995 expusimos que "aducida por una de las partes recurridas, por estimar que el asunto carece de la cuantía exigida por el art. 93 de la Ley de la Jurisdicción y dado, que la citada parte se limita, sin ningún apoyo o dato fáctico, a referir que la cuantía del asunto es inferior a seis millones de pesetas, es obligado, desestimar tal causa de inadmisión, pues el mero parecer o criterio de unas de las partes sobre la cuantía del asunto, sin dato que apoye tal valoración, no es suficiente, por un lado, para tener por acreditada tal cuantía y por otro mucho menos para alterar la posición anterior de todas las partes que han aceptado que la cuantía del asunto era indeterminada. Y a lo anterior cabe agregar que esta Sala reiteradamente ha conocido y conoce sobre asuntos en materia de farmacias similares al de autos, sin que se haya suscitado cuestión alguna sobre la cuantía y que en las ocasiones en que a efectos de tasación de costas ha tenido que resolver sobre la impugnación de honorarios ha aceptado en numerosas ocasiones que el asunto a pesar de ser de cuantía indeterminada tiene un valor cuando menos superior al de seis millones de pesetas" y esa doctrina se ha reiterado en Sentencias de 4 y 17 de mayo de 2004, recursos de casación núm. 4362/2000 y 892/2000, respectivamente, y la de 22 de junio de 2004, recurso de casación número 2922/2002 que declaró que "esta Sala incluso tras la vigencia de la Ley 29/98, que exige una cuantía mínima de veinticinco millones de pesetas ha admitido y declarado que los asuntos relativos a apertura de oficina de farmacia tienen cuantía suficiente para acceder al recurso de casación, sentencia de 18 de mayo de 2004 ".

Por último, y en tercer lugar, considera ese escrito de oposición inadmisible el recurso por que la cuestión litigiosa es propia de la competencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, aunque por las causas que fueren resolvió en primera instancia la Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Sorprende una afirmación como la que acabamos de exponer porque desconoce el porqué el Juzgado de lo Contencioso administrativo que conocía del recurso se inhibió de su conocimiento a favor de la Sala competente para ello, y que puso de manifiesto en la exposición razonada que dirigió a la Sala y que ésta aceptó. La razón que allí expresó el Juzgado y que compartimos, fue que la decisión de la Administración que resolvió el recurso de alzada estimó en parte el recurso, y por tanto no confirmó íntegramente el acto que había dictado la Delegación Provincial de Granada, de modo que en función de esa circunstancia el Juzgado carecía de competencia para decidir la cuestión a tenor de lo dispuesto por el art. 8.3 de la Ley de la Jurisdicción siendo competente la Sala de instancia de acuerdo con lo normado por el artículo 10.1.j) de la misma Ley. En consecuencia también esta causa de inadmisión debe rechazarse.

Comenzaremos el examen de los recursos por el interpuesto por la representación de los Sres. Cesar Juan Pablo. En el se plantean tres motivos de casación. El primero ellos se acoge al apartado c) del art. 88.1) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los dos restantes al amparo del d) del mismo artículo de la norma citada.

El primero de los motivos con el amparo citado del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, considera que la Sentencia incide en "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva, causando a la parte la indefensión proscrita por el art. 24 CE, infringiendo el art. 67 de la Ley Jurisdiccional que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, que se deriva del antiguo artículo 43.1 de la Ley de Jurisdicción de 1956 y del actual artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 y ello al no decidir la sentencia sobre la imposibilidad legal de que la Administración acuerde una retroacción de actuaciones y anulación de trámites que nadie había solicitado, pues ello es una declaración encubierta de nulidad de un acto administrativo, con infracción del art. 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El artículo 33.1 de la Ley jurisdiccional, dispone que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgaran dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. De la misma forma la jurisprudencia que lo interpreta, de la que son ejemplo las sentencias de 10, 28 de enero o 10 de febrero de 1997.

También el artículo 67 de dicha ley que dispone que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso incurriendo en caso contrario en incongruencia omisiva, ya que se dejan de resolver las planteadas por los recurrentes en relación con la infracción de la ley de procedimiento administrativo, y en concreto de los artículos que citábamos en nuestro escrito de demanda.

Lo primero que tenía que haber resuelto la sentencia de instancia es si como afirma la recurrente, el hecho de retrotraer actuaciones y anular la primera publicación totalmente válida constituye una infracción de la Ley de Procedimiento, muy especialmente por lo que afecta a la parte, del art. 89 que prohíbe agravar la situación inicial del administrado y del art. 110 que dispone que no se podrán alegar vicios del procedimiento por aquellos que los causaron.

La retroacción de actuaciones no por la inexistencia de publicación, sino por una supuesta publicación deficiente, sin haber sido solicitada por mis representados, sino decretada por la misma administración que la motivó vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues consagra la inseguridad jurídica y la indefensión.

En nuestro escrito de demanda se exponían los razonamientos por los cuales entendíamos que no concurría en este supuesto ninguno de los presupuestos necesarios para decretar la nulidad de la Resolución de 6 de noviembre de 2000, y que por ese motivo, la Dirección General de Sanidad busca una argucia legal, la supuesta estimación del recurso interpuesto por mis mandantes, para poder así, revocar la resolución y llevar el procedimiento a su inicio, como si los actos de trámite necesarios no se hubieran realizado legalmente.

Decíamos que estas resoluciones contravienen frontalmente lo dispuesto en el art. 89 de la Ley de Procedimiento administrativo que ordena que en ningún caso la resolución que se dicte podrá agravar la situación inicial del recurrente, además de que para el caso presente en que se resuelve en base a otras cuestiones que no hubieran sido planteadas por los interesados, era obligado por parte de la Administración, antes de resolver poner de manifiesto por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

También el art. 89 ordena que la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial. Y el art. 110.3 dispone que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado, en este caso la Junta de Andalucía.

Es obvio que tras la lectura de la sentencia no se ha pronunciado de una manera expresa ni tácita sobre esta cuestión mencionada, ni de ella se pueden deducir que implícitamente hayan rechazado las alegaciones de la parte sobre estos extremos. Se produce pues la incongruencia omisiva alegada, siendo en este caso de suma trascendencia para la determinación del derecho de mis mandantes a la botica que pretenden, toda vez que, la imposibilidad legal de realizar una nueva publicación del procedimiento supondría una adjudicación directa a ellos de dicha oficina de farmacia perseguida, únicos solicitantes unidos al expediente con arreglo a la legislación.

Por su parte la Junta de Andalucía se opone al recurso de casación de los Sres. Cesar Juan Pablo alegando que la Sentencia no incurre en incongruencia por omisión. La sentencia recurrida ha sido, en este punto, congruente con lo solicitado por las partes, y el hecho de haber acogido las tesis de la Administración y no la de la actora no la convierte en incongruente. Además, el supuesto vicio de incongruencia no ha provocado indefensión alguna a la parte recurrente, toda vez que la desestimación de dicha pretensión aparece debidamente razonada y motivada. En efecto, es procedente la retroacción de las actuaciones, porque es procedente una nueva publicidad del procedimiento para apertura de farmacia y ello es así porque la anterior publicación se realizó con unos datos de población diferentes que impedían la apertura de la misma. Sin embargo, la circunstancia de estimar la Administración que los datos ofrecidos por los recurrentes sobre el número de población no eran los correctos y haber reclamado de oficio la cifra real del padrón, obteniendo una cifra de habitantes superior, sí hacía viable la apertura de una nueva oficina de farmacia, por lo que se impone la nueva publicación como manda la ley, ya que al presente supuesto le es de aplicación la Ley 16/1997, que exige la tramitación de un procedimiento de concurrencia competitiva. Como quiera que en la anterior publicación se daba publicidad a unos datos que impedían la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia, es evidente que ningún otro farmacéutico estuvo interesado en el expediente. Sin embargo, la situación es completamente distinta si los datos que se publican permiten esa apertura de farmacia.

El motivo no puede prosperar. La Sentencia no incurrió en esa pretendida incongruencia por omisión que se le achaca, y no eludió dar respuesta a la demanda en el punto referido a la improcedencia de la decisión de la Administración de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio de iniciación del citado expediente.

La certeza de lo que afirmamos resulta del contenido del fundamento cuarto de la Sentencia en el que se lee "Examinando ese primer aspecto del acuerdo impugnado -el de la retroacción de actuaciones- no puede manifestar la Sala sino su conformidad con lo decidido por el órgano administrativo: si el art. 3 de la Ley 16/97, de 25 de Abril, de regulación de servicios de las oficinas de Farmacia -legalidad vigente al tiempo de la solicitud- dispuso, de un lado, que "...corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia... ajustándose los expedientes a lo establecido en la Ley 30/92... y en las normas autonómicas de procedimiento", y, de otro, que "...la tal autorización se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento especifico que establezcan aquéllas... y con respeto a la seguridad jurídica y correcta tramitación de los expedientes...", es evidente que no puede llegarse a diferente conclusión, si se piensa en la real trascendencia e importancia que para el desarrollo del proceso, hubo de tener la publicación al tiempo de iniciarse el expediente de autorización, del dato exacto de los habitantes a computar para la correspondiente licencia, como elemento decisivo en la concesión o no de la pertinente autorización, sobre todo cuando fue la propia Delegación Provincial afectada la que de oficio procedió a recabar la constatación de la cifra real del padrón, que vino a resultar a la postre distinta y superior a la proporcionada a los interesados al principio del procedimiento.

Se muestra así, al cabo, conforme lo decidido con el dictado del art. 2 de la Orden antes mencionada, cuya aplicabilidad al caso puede mantenerse pese a la legalidad posterior, pues en modo alguno su ideario contradice el sentido de la Ley 16/97 en orden a los principios de transparencia, publicidad y seguridad jurídica antes mencionado; y todo ello en conformidad con la doctrina mantenida al respecto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al enseñar (Sentencia de 30-5-2000 ) que "...el R.D. 909/78, de 14 de Abril, se encuentra plenamente vigente en tanto que las CCAA que tienen transferidas las competencias en esta materia, no desarrollen un marco normativo especifico...", tal como ocurría en nuestra Comunidad al tiempo de desarrollo de los hechos".

La Sentencia con toda evidencia se enfrentó a esa cuestión y confirmó el criterio de la Administración en ese punto, pero no se limitó a aceptarlo sino que razonó el porqué confirmaba en ese extremo la Resolución impugnada y, además, dejó clara la razón de decidir lo que ha permitido a los recurrentes plantear el presente recurso de casación.

Es doctrina reiterada de esta Sala así Sentencia de 8 de julio de 2008, recurso de casación número 6.217/2005 que "se incurre en el vicio de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ", pero como anticipamos no es este el supuesto que nos ocupa toda vez que la Sentencia si resolvió como hemos comprobado la cuestión citada si bien no atendió a las razones ofrecidas por los recurrentes y lejos de ello no las tuvo en cuenta y por el contrario aceptó la postura adoptada por la Administración que consideró conforme a Derecho.

El segundo de los motivos considera que la Sentencia vulnera el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 89 y 110 de la Ley de procedimiento Administrativo, en relación con la tramitación del expediente administrativo que se siguió.

Afirma el motivo que con fecha 22 de octubre de 1999 Don Juan Pablo y Don Cesar presentaron en la Delegación Provincial de Sanidad de Granada, solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 2º de la Ley 16/97 de 25 de abril, para la Unidad Territorial de Atarfe formado por los municipios de Atarfe y Albolote.

Con fecha 28 de octubre siguiente la Delegación Provincial de Sanidad acuerda hacer publica la iniciación del citado expediente en el Tablón de Anuncios de su sede, haciéndose constar en dicha publicación, nombre de los solicitantes, fecha de la solicitud, municipios o unidad territorial para la que se solicita la farmacia, número de farmacias existentes, número de habitantes a 1 de enero de 1998 y plazo de 15 días para admisión de otras solicitudes. (Página 12 del expediente administrativo obrante en ese Juzgado).

Durante el plazo de 15 días preceptivo no se presenta ningún otro farmacéutico que pueda concursar en este expediente, cerrándose por ello el plazo de concurrencia pública a otros posibles participantes, de manera, que si se estima procedente la concesión de la farmacia ésta habrá de recaer obligatoriamente a favor de mis mandantes.

Con la seguridad jurídica que le otorga el hecho de que la publicación se había efectuado en tiempo y forma mis mandantes continúan adelante con el expediente, recurriendo contra la resolución desestimatoria de Granada, e incluso interponen recurso contencioso ante el Juzgado de lo Contencioso por la desestimación presunta de su solicitud, al tener el convencimiento de que, seguido el procedimiento de forma legal, con todos sus trámites, si el Juzgado decidiera reconocer el derecho de apertura de farmacia en la UTF de Atarfe, tal derecho de apertura recaería directamente en la persona de mis mandantes, al no haberse presentado al procedimiento ningún otro farmacéutico, y haberse publicado el procedimiento correctamente.

Pues bien, más de dos años después de haber acudido al Juzgado para obtener el reconocimiento jurídico de su derecho de apertura de farmacia, la Dirección general de Aseguramiento de Sevilla, que había contestado la demanda insistiendo en que no existían habitantes suficientes para otorgar la apertura, cambia radicalmente de signo, y dicta una resolución pretendiendo estimar en parte el recurso, cuando lo que realmente hace es anular la resolución de la Delegación de Granada y retrotraer el expediente a la fase anterior a la publicación, con una única finalidad: perjudicar el derecho legítimo de mis mandantes a obtener farmacia ya que la nueva publicación supondrá con toda seguridad que se unan otros farmacéuticos con más puntos en el expediente y que mis mandantes pierdan su legítima expectativa de derecho de apertura, obtenida por haberse seguido escrupulosamente con corrección los trámites establecidos en la legislación farmacéutica para que tal derecho pudiera producirse.

La resolución de 23 de mayo de 2002, del Director General de Aseguramiento de la Consejería de Sanidad de Sevilla, reconoce la existencia de población suficiente para otorgar una oficina de farmacia en la unidad territorial farmacéutica de Atarfe, pero, establece que, dicha farmacia no puede recaer directamente a favor de mis mandantes, porque: "Aceptar esto, nos llevaría a aceptar un acto que aunque está realizado al amparo de una norma, art. 2.1 de la O.M. de 21 de noviembre de 1979, conseguiría un resultado contrario al buscado en la misma".

Esto es, se reconoce que el acto administrativo de la publicación de inicio del procedimiento de apertura está realizado correctamente según lo que establece la legislación vigente en la materia (art.2.1 de la O.M de 21 de noviembre de 1979 ), se reconoce por ello que el seguimiento de trámites fue correcto, sin embargo, entienden que esta publicación es contraria a lo querido por la propia norma. Por lo tanto estima en parte el recurso interpuesto, decretándose la retroacción de actuaciones, una segunda publicación enmascarando una declaración de nulidad de la resolución de la Delegación Provincial de Sanidad.

Así es, aun cuando en la resolución que comentamos dice que se estima en parte el recurso que interpusieron mis mandantes en su día, ello no es cierto, pues no se estima ninguna de las pretensiones concretas que se exponían en dicho recurso. La resolución de Sevilla enmascara la declaración de nulidad de la resolución de la Delegación Provincial de Granada de 6 de noviembre de 2000, ya que no existían razones legales que ampararan tal declaración de nulidad.

A este segundo motivo opone la Junta de Andalucía "que el mismo no contiene una crítica de la Sentencia en relación con el art. 89 de la Ley 30/1992 mientras que el art. 110 no fue alegado por la actora. Añade que en cualquier caso, no ha existido una incorrecta aplicación de los preceptos, dado que los actores no se han visto perjudicados respecto de la Resolución revocada en alzada, pues la misma denegó la autorización para la apertura de farmacia, en tanto que la Resolución que ha puesto fin a la vía administrativa lo que ordena es la retroacción del procedimiento, pero ni concede ni quita nada a los actores. De otra parte, la situación actual de los actores trae causa de su propia conducta por ser ellos los que han recurrido tanto en vía administrativa como en vía judicial, y la necesidad de volver a publicar el inicio del procedimiento también obedece a su conducta, por haber aportado inicialmente unos datos referidos a la población no coincidentes con el padrón.

Según lo expuesto, la parte recurrente pretende una aplicación incorrecta del artículo 110 de la Ley 30/1992, pues dicho precepto al regular los requisitos del escrito de interposición de un recurso administrativo, establece que no se pueden alegar causas de invalidez que hayan sido provocadas por los que recurren. Sin embargo, no cabe trasladar la aplicación de dicha previsión a la actuación de la Administración cuando revisa un acto administrativo por la vía del recurso de tercero interesado.

Concluye por último que la sentencia de instancia no ha infringido el artículo 2 de la O.M. de 21 de noviembre de 1979. Por el contrario, lo ha aplicado cabalmente, para evitar la frustración de los principios de igualdad y concurrencia, tomando en consideración la variación en los datos referidos al montante total de población, cuestión ésta que no puede ser objeto de una nueva valoración".

También a este segundo motivo de casación se opone la recurrida Sra. Mónica que considera improcedente la pretensión de los impugnantes, Sres. Juan Pablo Cesar, de que se declare su derecho a abrir nueva oficina de farmacia en la UTF de Atarfe- Albolote (Granada), pese a que muestren su disconformidad con los pronunciamientos, o fallo, de la Sentencia del TSJ de Granada, pero lo que más fundamentan es que dicha Sentencia no ha acogido su pretensión de aperturar una Oficina de Farmacia en la UTF de referencia.

No puede acogerse esa pretensión según el escrito de oposición porque el Tribunal "a quo" no ha conocido del fondo del asunto, sino que se ha limitado, aunque con dudosa técnica procesal, a disponer la retroacción de las actuaciones al momento en que la Junta de Andalucía debe analizar las peticiones presentadas y fallar en consecuencia lo que proceda.

Por tanto, existe un pronunciamiento expreso sobre la falta de derecho de los hermanos Sres. Cesar Juan Pablo de que se les conceda la petición que realizaron.

Y porque el tema de fondo aludido, o sea, si los recurrentes tienen derecho, o no, a aperturar la farmacia, es una materia fáctica que no se puede plantear en los recursos de casación, a tenor de la Jurisprudencia más arriba vertida, y de otra muchísima que, no creemos oportuno citar porque es reiterada y notoria, y la Sala Tercera la conoce perfectamente bien, ya que ha sido objeto, por parte de la misma, de infinidad de resoluciones que declaran inadmisibles, o improcedentes, los recursos de casación que cometen tan clara desviación procesal".

Tampoco este segundo motivo puede aceptarse. Es bien cierto que el art. 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando se refiere al contenido de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento habrá de resolver las peticiones formuladas por quien lo insta sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento.

Pero de ahí y en este supuesto, no puede deducirse que la Administración haya incurrido en un vicio de nulidad o que haya conculcado derecho alguno de los recurrentes. Lo explica con claridad la resolución y lo confirma la Sentencia por mas que en nada satisfagan una y otra las expectativas de los recurrentes.

Es cierto que se produjo una petición de apertura de nueva oficina de farmacia y que dio lugar a la iniciación de un expediente encaminado a resolver esa pretensión. Pero también lo es que como resolvió en un primer momento la Administración con los datos que ofrecían los solicitantes la única solución posible era la denegación, habida cuenta de que no se cumplía el requisito inexcusable de que hubiera un número de habitantes que permitieran la concesión de una nueva oficina de farmacia. Cuando se produce el recurso de alzada y se introducen nuevos datos encaminados a conocer con exactitud los habitantes censados es cuando la Administración a la vista de la existencia de un número de personas suficiente para la concesión de una nueva oficina de farmacia decide retrotraer las actuaciones.

Esa actuación que puede carecer de técnica jurídica es, sin embargo, conforme a Derecho. Lo adecuado hubiera sido confirmar la decisión del órgano que resolvió en la instancia y por tanto denegar la pretensión de los recurrentes porque cuando solicitaron la apertura faltaba el requisito antes citado indispensable para la concesión, e iniciar de oficio un nuevo procedimiento en el que ante la nueva situación pudieran concurrir cuantos farmacéuticos estuvieran interesados y cumplieran los requisitos para ello. Y es que al tratarse de un procedimiento competitivo desde el momento en que existía la posibilidad de nueva apertura de oficina de farmacia lo presumible es que concurrieran no sólo aquellos a los que se les denegó la anterior petición sino quienes lo considerasen de su interés.

Lo que no es posible sostener es que en una situación nueva y distinta, quienes iniciaron el expediente bajo una condiciones determinadas pretendan que alteradas las existentes y una vez que les fue denegada su pretensión, defiendan que se les conceda sin más aquello a lo que no tenían derecho.

Y a idéntica solución de rechazo llegamos en relación con la invocación del art. 110 de la misma Ley de Procedimiento Común que aún no habiendo sido invocado en la instancia ahora se trae a colación, y que tampoco se vulneró puesto que el vicio que se imputa a la Administración de alterar las circunstancias de hecho "las relativas al número de habitantes- y que justifica la decisión que se adoptó fue provocado por la misma Administración que lo utiliza en perjuicio de los recurrentes para retrotraer las actuaciones y de ese modo no otorgarles la farmacia cuando ya existían circunstancias favorables para ello. Es claro que ese precepto no es aplicable a este supuesto. La Administración no podía acceder a la pretensión de los recurrentes cuando no se daban las condiciones que les hicieran acreedores de una solución favorable a sus intereses.

El tercero de los motivos mantiene que la Sentencia vulneró lo dispuesto en el art. 2º y siguientes de la orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, y el Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que ha desarrollado dicho precepto, en relación con la ordenación del procedimiento a seguir para la autorización de una oficina de farmacia y en la innecesidad de acudir a una segunda publicación aun cuando no coincidan las cifras de población iniciales con las realmente tomadas en cuenta para la autorización.

El art. 2.1 de la O.M de 21 de noviembre de 1979 establece:

"Recibida una solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia para un municipio se hará público mediante anuncio en la sede del propio Colegio, habiéndose constar en ambos casos:

-municipio para el que se solicita.

-censo de población del municipio al 31 de diciembre del año inmediato anterior.

-Número total de farmacias abiertas al público y de las autorizadas.

-Plazo de 15 días durante el cual se admitirán otras solicitudes".

La petición fue correctamente publicada, durante un período superior a los dos meses , en el Tablón de Anuncios de la sede de la Delegación Provincial, constando en la misma todos y cada uno de los requisitos establecidos en el art. 2º.1 de la O.M. de 21 de noviembre de 1979, a saber: municipio para el que se solicita (en este caso unidad territorial farmacéutica), censo de población referido al año inmediatamente anterior (en este caso 1.1.98), número total de farmacias abiertas al público en la fecha de inicio del expediente (en este caso 8), plazo de 15 días en el cual se admitirán otras solicitudes.

Dentro de dicho plazo no se presentó ningún otro farmacéutico, por lo cual se siguió el procedimiento a nombre de mis mandantes.

Se realizaron todos los trámites de instrucción necesarios y preceptivos.

Nos encontramos pues ante un procedimiento, seguido correctamente con arreglo a la ley.

Una vez constatada la existencia de habitantes suficientes para otorgar una farmacia en la UTF correspondiente es procedente su autorización a favor de mis mandantes pues, ha nacido una expectativa de derecho a la adjudicación de la misma y un derecho a que la solicitud sea evaluada en función de los datos que obran al expediente, sin posibilidad de incluir en el mismo a otros aspirantes a la apertura por la sencilla razón de que se ha cerrado el plazo de admisión de solicitudes.

Una nueva publicación del concurso con retroacción del procedimiento, (una vez comprobada la procedencia de la adjudicación de una farmacia en la zona) implicaría la exclusión casi segura de mis mandantes de obtener la licencia de apertura, por ello admitir a más concursantes una vez cerrado el plazo de presentación de instancias excedería de las potestades de la administración y vulneraría su seguridad jurídica, privando injustificadamente a los Sres. Juan Pablo Cesar, y sin el sometimiento a ninguno de los procedimientos legalmente previstos, de su derecho de apertura, y de sus expectativas de derecho a la adjudicación de la referida farmacia.

Una nueva publicación del concurso "una vez comprobado que es procedente la adjudicación de la farmacia "sólo podría justificarse por la causa de la nulidad radical de los actos administrativos, y para que ello fuera posible tendría que existir alguna de las causas de nulidad radical descritas por la Ley 30/1992, cosa que no sucede en el presente supuesto, pues el art. 62 las describe exhaustivamente sin que ninguna de ellas pueda predicarse del presente supuesto, en el que se ha seguido escrupulosamente el procedimiento establecido por la legislación, y sin que puedan ser de apreciar el resto de circunstancia descritas en el mencionado artículo.

Resulta pues imposible una nueva publicación sin vulneración de la legislación aplicable y sin vulneración de los legítimos intereses de mis mandantes y de los principios mas elementales de defensión y seguridad jurídica".

Este tercer motivo ha de seguir la misma suerte que los anteriores y en consecuencia debe rechazarse igualmente.

Los argumentos son los mismos que los utilizados en el anterior, y lo único que varia son las normas que se consideran infringidas. De modo que ambos motivos pueden abordarse de igual forma y resolverse este último del modo en que se hizo con el anterior.

De ahí que neguemos la esencial pretensión que parte de un hecho erróneo como es el estimar que habiendo población suficiente como consecuencia de nuevos datos censales requeridos por la Administración, a los iniciales y únicos solicitantes se les debía conceder la farmacia. Esa idea olvida la premisa inicial que no cumplía su petición y que era la de existencia de población bastante. Al no existir era imposible la concesión y por ello se denegó. Y ante la nueva situación lo procedente era iniciar un procedimiento de oficio que es aquello a lo que dio lugar la retroacción de actuaciones ordenada.

En consecuencia rechazados los tres motivos el recurso debe desestimarse.

En cuanto al recurso que frente a la Sentencia suscriben los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía contiene un único motivo: "Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 72 y 74.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por infracción del artículo 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias que se citan".

El recurso se circunscribe al punto en el que la Sentencia acuerda alzar la suspensión acordada de la tramitación del procedimiento, hasta la resolución de anteriores solicitudes previamente existentes.

Sobre esta cuestión la Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho quinto expuso que: "con respecto (sic) de la decisión de la resolución administrativa revisada de suspensión de la tramitación del expediente de que se trata, ante la previa existencia de otros dos y en tanto no se culmine la tramitación de los mismos, ha de reseñarse que es doctrina de la Sala (así en sendas sentencias de 17 de octubre de 2005, en rollos de apelación 295 y 495 de 2004 y 121 de 2005), la de que "carece de fundamento y cobertura legal la suspensión provisional y cautelar decretada por la Administración, en contravención con la obligación legal que le viene impuesta de resolver los expedientes en trámite, dictando resolución sobre el fondo de los mismos que pueda ser revisada por los Tribunales" (art. 42.1 de la Ley 30/92, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma operada por la Ley 61/03, de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administración (sic) y de Orden Social), pues ha de considerarse que la adopción de medidas cautelares del art. 72 de la Ley antedicha "piénsese en que no es sino una cautela la suspensión de la tramitación de que se trata-, no "debe prolongarse indebidamente en el tiempo, hasta hacer ilusorio el derecho de los administrados de obtener lo solicitado o bien una denegación motivada de lo pedido", no pudiendo posponer a su arbitrio el dictado de la pertinente resolución.

Tal doctrina general, en suma, en su aplicación al caso, ha de determinar el correspondiente dictamen de la Sala estimatorio de este extremo concreto de la pretensión: y es que no puede ser de otro modo si se observa que presentada la solicitud de autorización en 20 de octubre de 1.999, no fue hasta el 23 de mayo de 2002, cuando se dictó la resolución expresa en entredicho "dándose lugar incluso en el tiempo intermedio a la formulación de recurso contencioso-administrativo contra la presunta desestimación por silencio- que, entre otros extremos acordó la suspensión de la diatriba; suspensión que, aún supeditada a la previa sustanciación de otros expedientes, viene a denotar una injustificada inactividad de la Administración, que desvirtúa el sentido inicialmente justificado de la paralización".

El motivo cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005 que expresó que: "La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003".

Doctrina que resulta de aplicación al presente supuesto, pues de ejecutarse el fallo de la sentencia que ordena alzar la suspensión, se obliga a la Administración a resolver sin tener en cuenta solicitudes de fecha anterior y que podrían tener preferencia, en caso de existir núcleo poblacional, para el otorgamiento de la autorización de apertura, vulnerándose con ello la previsión contenida en el artículo 74.2, conforme a la cual en "El despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza..,", pues téngase en cuenta que la resolución administrativa combatida ordena la suspensión del procedimiento sólo hasta la resolución de las solicitudes anteriores.

Y añade que en el mismo sentido resulta infringido por la Sentencia de instancia el artículo 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en cuanto dispone para el establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia "previa consideración de las solicitudes anteriores no resueltas".

Al recurso de casación de la Junta de Andalucía se opone por los Sres. Juan Pablo Cesar "que el recurso interpuesto ha quedado sin objeto al amparo del art. 76.1 de la Ley de la Jurisdicción porque la Sra. Elisa no acudió a la vía judicial en defensa de sus intereses, quedando firmes en vía administrativa las resoluciones por las que se le denegaba la oficina de farmacia pretendida, mientras que el Sr. Marco Antonio siguió en el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Granada el recurso 84/2000 mediante el cual se pretendía la revocación de la resolución de la Delegación de Sanidad de Granada de 20 de julio de 1999 por la que se acordaba denegar al Sr. Marco Antonio su petición de apertura de farmacia. Este recurso fue desestimado y dicha sentencia fue declarada firme por el TSJ de Granada.

Respecto a estos expedientes, decir que, en cualquier caso, en la fecha de la resolución habían concluido en vía administrativa, (ahora también en vía judicial) y que la posibilidad de suspensión de expedientes hasta tanto finalicen en vía judicial paralizaría indefinidamente la actividad administrativa, además de no encontrarse reflejada esta posibilidad en la Ley 30/92, en cuyo Artículo 111 se establece que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, y que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

En dicho artículo se establece que para que proceda la suspensión habrá de concurrir alguna de estas dos circunstancias:

1. Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

2. Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el art. 62.1 de esta Ley.

En este caso, no consta que los solicitantes anteriores hubieran solicitado la suspensión de los acuerdos que les denegaron las farmacias en vía administrativa a los efectos de que se paralicen los posibles expedientes posteriores, no consta tampoco que en dichos dos expedientes "que según la Consejería deben paralizar el presente- pueda haber razones de interés público que aconsejen su inmediata ejecutividad. Establece además el citado art. 111 que la suspensión se podrá prolongar después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso- administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. En este caso tal eventualidad no se ha producido.

Nos encontramos pues que la suspensión resultaba improcedente y no ajustada a derecho, siendo en este caso procedente la decisión de la sentencia del TSJ de Andalucía, con sede en Granada en este aspecto concreto.

A nuestro juicio trata la representante de la Junta de Andalucía de alargar indefinidamente la ejecución de una resolución por la que se acordaba la autorización de una farmacia en la UTF de Albolote porque supone interferir en la ley de Ordenación Farmacéutica que recientemente tras más de diez años de "falsas intentonas" acaban de publicar".

El motivo debe estimarse. Y ello porque la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que es buena muestra la que cita el motivo, impone la paralización de expedientes como el aquí considerado cuando existan otros anteriores que condicionen la solución que se ha de ofrecer en el que se inicia. Esta respuesta la aconsejan razones de seguridad jurídica que eviten situaciones posteriores indeseables.

Es claro que proceder de otro modo como hizo la Sentencia de instancia contravendría en este caso lo dispuesto por el art. 74.2 de la Ley 30/1992 así como el art. 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que impone la resolución de los expedientes de naturaleza homogénea por orden riguroso de incoación.

Al estimarse el motivo procede casar la Sentencia recurrida en el particular en que consideró que debía acordar que se procediera de inmediato a alzar la suspensión del trámite del expediente administrativo procediendo de inmediato a la sustanciación del mismo, hasta dictarse la resolución que procediera en derecho, declarándola nula en ese extremo y sin ningún valor ni efecto.

Al anularse la Sentencia recurrida en ese particular procede ahora que la Sala constituida en Tribunal de instancia dicte nueva Sentencia de conformidad con lo dispuesto por el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción resolviendo "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Como expusimos es jurisprudencia consolidada de esta Sala y Sección así la Sentencia de 27 de enero 2009, recurso de casación núm. 4.419/2006, con cita de otras anteriores que "esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 ).

La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001 ).

En cuanto a costas al estimarse el recurso de la Junta de la Andalucía no procede de acuerdo con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, hacer expresa condena en costas.

Al desestimarse el recurso de los Sres. Cesar Juan Pablo de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a los mismos si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres euros, (3.000), que se abonarán por mitad a razón de mil quinientos euros a la representación procesal de la Sra. Mónica y a la de la Junta de Andalucía.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN