STS 350/2009, 8 de Mayo de 2009

1.- El Procurador Don Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de Don Jesús Manuel, interpuso demanda de juicio Mayor Cuantía, contra La Compañía Lonstón S.L, La Compañía Waldkirch S.L, Don Cesar y Doña Cecilia, los conyuges Don Anselmo y Doña Mercedes, Don Francisco, contra el Registrador de la Propiedad nº NUM007 de Barcelona Don Íñigo, contra el Banco Popular Español y contra la Caixa D´ Estalvis I Pensions de Barcelona y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: A) que mi mandante es propietario de una participación indivisa del ochenta por ciento ( 80 %) sobre la finca sita en Barcelona PASEO000 nº NUM000 - NUM001 esquina con CALLE000 nº NUM002 y ello de conformidad con la inscripción 1º del dominio de la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº NUM007 de los de Barcelona y asimismo tal y como se reconoce en la Sentencia firme de fecha 8/04/1991 "dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona, en los autos de menor cuantía n° 547/90 -C. B).- La ilicitud de las obras realizadas en la cubierta del citado edificio del PASEO000, n° NUM000 - NUM001, esquina con CALLE000 n° NUM002, de Barcelona, consistentes en el cubrimiento de parte de la terraza del inmueble ampliando con ello la volumetría del piso portería existente en dicha terraza, y con la consiguiente anexión al citado piso (hoy piso NUM004 ) de los lavaderos y de un trastero que existían en la cubierta de la finca; y ello por cuanto dichas obras, que han alterado la estructura o fábrica del edificio y han afectado a los elementos comunes de la finca, han sido realizadas sin el consentimiento unánime de los copropietarios de la inicial comunidad indivisa y/o en su caso, sin el acuerdo unánime requerido en la Ley de Propiedad Horizontal para las modificaciones propias del título constitutivo de la finca de autos. Y que, en su consecuencia, se condene a los cónyuges codemandados D. Cesar y Dña. Cecilia, como actuales propietarios del referido piso NUM004 de la finca de autos, a que destruyan todas las obras ilícitas realizadas en la terraza del edificio y, repongan la finca a su estado primitivo, tal y como se concreta y figura en el original permiso de obras del inmueble y los correspondientes planos adjuntos al mismo, que se acompañan de documento n° cuatro, a la presente demanda. C).- La nulidad de la escritura de División en Propiedad Horizontal y Adjudicaciones Privativas de la repetida finca sita en Barcelona, PASEO000 n° NUM000 - NUM001, esquina con CALLE000 n° NUM002, autorizada en fecha 12 de Junio de 1.996 por el Notario de Barcelona Don Francisco (bajo el n° NUM006 de su protocolo), y que fue otorgada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia n° 37 de los de Barcelona, actuando en representación de mi mandante; Doña Cristina Castella Casas, en representación de la Compañía "WALDKIRCH, S.L."; y Doña Fidela, en representación de la Compañía "LONSTON, S.L". y ello por cuanto en el otorgamiento de dicha escritura se cometieron graves errores "inexcusables" que afectaron, tanto al consentimiento prestado por los otorgantes, como al objeto y la causa del contrato y, por ende, porque en el otorgamiento de la meritada escritura de División en Propiedad Horizontal de la finca de autos, cuya nulidad propugnamos, no concurrieron todos lo requisitos esenciales exigidos, por nuestro ordenamiento jurídico para la existencia y validez de los contratos D).- La nulidad de los otorgamientos primero y segundo contenidos en el Acta Complementaria y de Rectificación, de Errores Materiales de la escritura de División en Propiedad Horizontal y Adjudicaciones Privativas de la finca de autos, autorizada en fecha 2 de octubre de 1.996 por el Notario de Barcelona Don Francisco (bajo el número NUM005 de su protocolo), y que fue otorgada, única y exclusivamente, por Doña Fidela, en su calidad de apoderada de la Compañía "LONSTON, S.L". E).- Como consecuencia de todo lo anterior, y a tenor de lo prescrito en el art. 40 de la Ley Hipotecaria, se condene a los codemandados "WALDKIRCHA S.L ", a los cónyuges Don Cesar y Doña Cecilia, y a los conyuges Don Anselmo y Doña Mercedes, a que, juntamente con mi mandante, procedan al otrogamiento de la oportuna escritura den rectificación de la escritura de División en Propiedad Horizontal y Adjudicaciones privativas de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº NUM007 de Barcelona, sita en esta ciudad, PASEO000 nº NUM000 - NUM001, Esquina con CALLE000 nº NUM002, a fin de que dicha escritura se ajuste exactamente tanto al Fallo contenido en la sentencia de fecha 8/04/1991 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, en los autos nº 547/90-C, como a la previa escritura de venta de la que aquélla trae causa, autorizada por el Notario de Barcelona Don Agustín Ferrán Fuentes (bajo el nº 566 de su protocolo general), y por la que mi principal vendió a Doña Daniela una participación indivisa del 20% sobre la finca de autos; y, asimismo, a fin de que los lindes, superficies y volumetrías de la finca objeto de división, esto es, la descripción física de la misma, y de sus elementos comunes radicados en la cubierta del edificio, se corresponda con la real que figura en el original permiso de obras del inmueble y los correspondientes planos adjuntos al mismo, que se acompañarán a la presente demanda; y todo ello con el expreso apercibimiento de que si dichos codemandados no efectúan el otorgamiento de la meritada escritura de Rectificación, se formalizará ésta a su nombre y a su costa en ejecución de sentencia, incluida la fijación de los oportunos coeficientes, atendiendo al criterio de proporcionalidad por superficie de cada entidad, dentro de los respectivos porcentajes. F) Como consecuencia de los anteriores apartados, se ordene la inscripción registral de la escritura de rectificación de la División en Propiedad Horizontal y Adjudicación Privativas de a finca de autos, que se otorgue en virtud del presente procedimiento o, en su caso, en ejecución de sentencia del mismo; y, consiguiente y simultáneamente, se decreta y ordene la cancelación total y/o parcial de cuantas inscripciones se hubieren causado en la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº NUM007 de Barcelona, y que estén en contradicción con la escritura de rectificación que en su día se otorgue en esta litis.G).- Se condene a las codemandadas "LONSTON,S.L" y "VVALDKIRCH,S.L", a indemnizar a mi mandante, individual y/o solidariamente, todos cuántos daños y perjuicios le han causado y le causen por las respectivas actuaciones de aquéllas, manifiestamente-dolosas y/o negligentes, en el otorgamiento tanto de la escritura de División en Propiedad Horizontal y Adjudicaciones Privativas de la finca de autos, como del Acta Complementaria y de Rectificación de Errores Materiales de aquélla, cuya nulidad solicitamos en los anteriores apartados C) y D). La valoración de los citados daños y perjuicios deberá efectuarse y concretarse en periodo -de ejecución de Sentencia del presente litigio. H).- Se condene a los codemandados Don Francisco (Notario del IItre. Colegio de Catalunya) y Don Íñigo (Registrador Titular del Registro de la Propiedad n° NUM007 de los de Barcelona, a indemnizar a mi mandante, individual y/o solidariamente, de todos cuántos daños y perjuicios le han causado y le causen por sus respectivas actuaciones, manifiestamente negligentes, tanto en el otorgamiento, como en la inscripción de las antes reseñadas escrituras de División en Propiedad Horizontal y Adjudicaciones Privativas de la finca de autos y el posterior Acta de rectificación de errores materiales de la anterior. La valoración de los citados daños y perjuicios deberá efectuarse y concretarse en periodo de ejecución de Sentencia del presente litigio; y en todo caso, entre dichos daños y perjuicios, deberán incluirse necesariamente tanto los gastos de la escritura de Rectificación cuyo otorgamiento solicitamos se ordene en la presente demanda, y el consiguiente pago de los impuestos que se devenguen por la misma, como los gastos de la posterior inscripción registral de dicha escritura y los que se ocasionen por las cancelaciones de cuántas inscripciones estén en contradicción con la misma. I).- Se condene a las entidades crediticias BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Y CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA a estar y pasar por las manifestaciones y condenas contenidas en los apartados letras A), B), C), D), y F) J).- Y, en definitiva, se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento tanto en aras al criterio de "vencimiento objetivo" definido en el arto 523 de la LEC, como por la manifiesta temeridad y mala fe con la que han actuado provocando la interposición esta demanda. Todo ello por ser justicia que respetuosamente solicito.

2. -El Procurador Don Angel Montero Brusell en nombre y representación de Don Francisco, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo a mi representado, con expresa imposición de costas al actor por su manifiesta y temeridad y mala fé.

   La Procuradora Doña Silvia Alejandro Díaz, en nombre y representación de Lonstón S. L, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando por completo la demanda y absolviendo de la misma a mi representado, Lonstón S.L con imposición al demandante de todas las costas causadas.

   El Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de "Waldkirch S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que desestimando total y absolutamente, las acciones pretensiones y peticiones instadas por la actora contra mi principal, Waldkirch S.L absuelva a ésta última de las mismas y todo ello con expresa imposición de las costas del presente pleito a la actora por su manifiesta temeridad y mala fé.

   El Procurador Don Jaume Guillen Rodríguez, en nombre y representación de Doña Cecilia y Don Cesar, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa por su notoria temeridad y mala fé.

   El Procurador D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de Don Anselmo y Doña Mercedes, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia, en la que se declare que los conyuges Don Anselmo y Doña Mercedes, juntamente con los otros codemandados y actor procedan al otorgamiento de la oportuna escritura de rectificación de División Horizontal, y dado que la parte actora ha obviado con evidente mala fé el consentimiento previo del titular, se le condene en costas no afectando a mis mandantes el resto de los petitum que figuran en el suplico de la demanda.

   El Procurador D. Angel Monero Brusell, en nombre y representación de D. Francisco, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia, por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo a mi representada, con expresa imposición de costas por su temeridad y mala fé.

   La Procuradora Doña Susana Pérez de Olaguer Salas, en nombre y representación de Don Íñigo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia, por la que se declare haber lugar a la excepción planteada sin entrar a conocer del fondo del asunto o subsidiariamente absolver a mi mandante de la demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

   El Procurador Don Angel Montero Brusell, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia, por la que :1.- Declare que mi mandante, Banco Popular Español S.A., en su condición de acreedor hipotecario sobre la finca registral nº NUM008, es un titular de derecho real, de buena fé, protegido por el art. 34 de la LH. 2.-Declare que el derecho real de hipoteca que ostenta Banco Popular Español S.A, antes referido, prevalece y debe mantenerse en su integridad, sin que los pronunciamientos de la sentencia disminuyan, menoscaben o alteren el contenido y alcance del citado derecho de hipoteca. 3.-Condene a las costas del juicio, por lo que se refiere a las causadas a mi principal, a la parte actora.

   El Procurador Don Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de Caixa D´Estalvis I Pensions de Barcelona, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia por la que se desestime la demanda respecto de mi representada.

   Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiendo solicitado el recibimiento a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 6-5-2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimant parcialmente la demanda interpuesta el procurador Sr. de Lara en representación Don. Jesús Manuel contra Lonston, SL, Waldkirch SL el Sr. Cesar i Doña. Cecilia, Don. Anselmo i Doña. Mercedes, Don. Francisco, Don. Íñigo, Banco Popular Español SA i Caixa D Estavias i Pensions de Barcelona, acordó: a) declaro la nullitat dels atorgaments 1 r. i 2n de l´ acta complementaria i de recticació d¨errors materiales atorgada per la Sra. Fidela el representació de Lonston, SL davant del notari Sr. Francisco el dia 2 d¨octubre de 1996 ( núm de protocol NUM005 ); b) declaro il-legals les obres d¨ampliació de la superficie del pis NUM009 é de la casa del PASEO000 núm NUM000 - NUM001 cantonada CALLE000 núm NUM002 de Barcelona ( departament núm tretze al titol constitutio de la propietat horitzontal de la finca ) efectuades durant el temps en qué en fou propietaria Lonston, SL i/o posteriorment pel Don. Cesar i Doña Cecilia, i condemno aquests dos últims a derruir les obres en questió, inclos l`nderroc dels blocs NUM010, NUM011, DIRECCION000 i DIRECCION001 del dictamern del perit judicial Germán ( al foli 2389), i a tomar la planta terrat on es troba el pis a l' aspecte que tenía abans de les obres, aixó és el que consta en el planol obrant en el document núm 4 de la demanda ( al foli 205 de les actrucions); c) condemno a la creditora hipotecaria Banco Popular Español, SA a passar per les anteriors declaracions ; d) desestimo la resta de pretensions de la petita de la demanda; i e) absolc els altres demandats Waldkirch, SL, Srs. Anselmo i Mercedes, Sr. Francisco, Sr. Íñigo i Caixa d Ëstalvis i Pensions de Barcelon;no formulo cap pronunciament sobre les costas producides ente l' actor Sr. Jesús Manuel i les demandandes Lonstón, SL, i Banco Popular Español SA; i imposo a l' actor Sr. Jesús Manuel el pagament de les costes produides als demandats Waldkirch, SL Srs Anselmo i Mercedes, Sr. Francisco, Sr. Íñigo i Caixa d¨Estalvis i Pensions de Barcelona

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Cecilia, Cesar y D. Jesús Manuel, la Sección Decimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso planteado por los codemandados D. Cesar, Doña Cecilia, y la Cia Lonstón S.L, y desestimando el plantado por el actor D. Jesús Manuel debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, y desestimando la demanda formulada por el citado actor, debemos absolver y absolvemos a todos los demandados, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia al actor, asi como las causadas en esta alzada por su recurso, sin hacer mención de ellas en cuanto al recurso planteado por los citados demandados.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Jesús Manuel, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- En cuanto a la revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, con respecto a los pronunciamientos a) y b) del fallo de la misma, consideramos que la sentencia impugnada ha infringido los siguientes preceptos legales: 1.-Con respecto al pronunciamiento a) de aquel fallo, por inaplicación de los arts. 5 y 16 (regla 1ª ) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 (vigente cuando se produjeron los hechos objeto de la litis) y del Art. 30 en relación con el art. 9, ambos de la Ley Hipotecaria y también por aplicación indebida del art. 153 del Reglamento Notarial y 2 ) con respecto al pronunciamiento b) del fallo por inaplicación bien del art. 397 del Código Civil o bien en los arts. 11 y 16 (regla 1º) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 (vigente cuando se produjeron los hechos objeto de litis) y del Art. 30 en relación con el art. 9 ambos de la Ley Hipotecaria y también por aplicación indebida del art.153 del reglamento Notarial, y 2. Con respecto al pronunciamiento b) del fallo, por inaplicación bien del art. 397 del Código Civil, o bien de los arts. 11 y 16 (regla 1º) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y también, por aplicación indebida de los arts. 350, 433, 1778 y 1950 del Código Civil, así como de los arts. 34, 36.2 y 107.0 de la Ley Hipotecaria. SEGUNDO .- En cuanto a la desestimación de los pedimentos A) y c) de la demanda inicial de autos, ambas sentencias de instancia han infringido por inaplicación el artículo 33 de la Constitución Española, en relación con los artículos 6.3 y 349 del Código Civil, asi como los arts. 5 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, y los Arts 9, 30, 40, 79.3 y 80 de la Ley Hipotecaria, y asimismo, han infringido por aplicación indebida los artículos 1259, 1261, 1265, 266 y 1.300 del Código Civil. TERCERO .- En cuanto a la desestimación de los pedimentos E) y F) de la demanda de autos, ambas sentencia de instancia han infringido por inaplicación los arts. 9, 30, 40, 79.3 y 80 de la Ley Hipotecaria. CUARTO .- En cuanto a la desestimación del pedimento G) de la demanda de autos, ambas sentencias de instancia han infringido por inaplicación los arts. 1101, 1102, 1103, 1104 y 1106, todos ellos del Código Civil. QUINTO .- En cuanto a la desestimación del pedimento H) de la demanda de autos, ambos sentencias de instancia han infringido por inaplicación los Arts. 1101, 1102, 1103, 1104 y 1106, todos ellos del Código Civil. SEXTO .- En cuanto a la desestimación del pedimentos I) de la demanda inicial de autos, ambas sentencias de instancia han infringido por inaplicación los arts. 9, 3o, 33, 34, 40, 79.3 y 80 de la Ley Hipotecaria. SEPTIMO .- En lo referente a la imposición de costas del asunto objeto del presente recurso.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 24 de abril de 2006 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizen su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira, en nombre y representación de "CAIXA DÉSTEALVIS I PENSIONS DE BARCELONA", el Procurador Don Guillerrno García San Miguel Hoover en nombre y representación de Don Íñigo, el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández Novoa en nombre y representación Waldkirch S.L, por el Procurador D.Jorge Delito García, en nombre y representación de D. Anselmo presentaron escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de abril del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA,

En la demanda que formuló el ahora recurrente, Don Jesús Manuel, ejercitó diversas acciones acumuladas en las que, de forma sintética, pretendía la declaración de propiedad sobre una participación indivisa de una finca, sita en el PASEO000 NUM000 - NUM001, esquina con la CALLE000 NUM002, en Barcelona; la declaración de ilicitud de las obras realizadas en la cubierta del edificio, consistentes en el cubrimiento de la terraza del inmueble, ampliando la volumetría del piso destinado a portería (hoy piso NUM009 ), de los lavaderos y de un trastero, considerando que tales obras han supuesto la modificación de los elementos comunes de la finca, realizándose sin el consentimiento unánime de los propietarios requerido por la Ley de Propiedad Horizontal, razón por la que solicita la destrucción de las obras reponiendo al edificio a su estado inicial. Igualmente reclama la nulidad de la escritura de división en propiedad horizontal y adjudicaciones privativas de la finca por cuanto en su otorgamiento se cometieron varios errores que afectaron tanto al consentimiento prestado, como al objeto y la causa. También solicita la nulidad de los apartados primero y segundo contenidos en el acta complementaria y de rectificación de errores materiales de la escritura anterior, por haberse otorgado por un solo copropietario, sin la necesaria autorización, consentimiento y concurrencia de los restantes y por tanto sin el acuerdo unánime requerido por la Ley para las modificaciones del título constitutivo. En consecuencia se pretende el otorgamiento de la oportuna escritura de rectificación de la escritura de división y propiedad horizontal, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos.

La sentencia de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los otorgamientos del acta complementaria de rectificación de errores otorgada el día 2 de octubre de 1996 y la ilegalidad de las obras de ampliación del piso NUM009, debiendo derruirse las obras en cuestión y reponerse la finca al estado que se encontraba con anterioridad a las mismas, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora como por los demandados, D Cesar y Doña Cecilia, y por vía de impugnación por Lonston SL, dictándose sentencia -que hoy constituye objeto del presente recurso de casación- desestimatoria del recurso de apelación formulado por Don Jesús Manuel y estimatoria del formulado por las demás partes, revocando la sentencia, en el sentido de desestimar la demanda.

Recurre en casación la parte actora.

El primero de los siete motivos se articula en dos apartados. En el primero de ellos denuncia la inaplicación de los artículos 5 y 6 de la LPH de 1960 y artículo 30, en relación con el artículo 9, ambos de la Ley Hipotecaria, y también por aplicación indebida del artículo 153 del Reglamento Notarial. En el segundo, la inaplicación bien del artículo 396 del CC, o bien los artículos 11 y 16 de la LPH de 1960 y, también, por aplicación indebida de los artículos 350, 433,1778 y 1950 del CC, así como de los artículos 34, 36.2 y 107.9 de la Ley Hipotecaria. La cita por alguno de los recurridos del artículo 485, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden al cumplimiento de los requisitos del recurso de casación planteado, obliga a precisar algunas cuestiones que van a determinar o matizar adecuadamente su definitiva solución. En primer lugar, existe una mezcla de preceptos heterogéneos, algunos incorporados en el curso de la argumentación, como el artículo 397 del CC, y los artículos 40 y 80.1 de la LH, y otros tan extravagantes como el artículo 1778 del CC, referido a heredero del depositario, o el artículo 1950, sobre la buena fe del poseedor, haciendo verdaderamente difícil seguir la estructura del escrito y dar una respuesta precisa y razonada al recurso. En segundo lugar, la sentencia que se recurre es la de la Audiencia Provincial y no la del Juzgado de 1ª Instancia, a la que se refiere de forma reiterada y que fue revocada por la anterior, pretendiendo, entre otras cosas, negar la función revisora que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a la apelación, haciéndolo bajo la cobertura equivocada de la doctrina de esta Sala que excluye la posibilidad de revisar la valoración de la prueba del Tribunal de instancia en sede del recurso de casación, lo que nada tiene que ver con la posibilidad de hacerlo en el ámbito propio del recurso de apelación mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.La sentencia niega que el matrimonio Cesar - Cecilia haya realizado obras aumenten la volumetría del piso, según queda acreditado mediante el expediente incoado por el Ayuntamiento de Barcelona, y en el supuesto de que se hubieran realizado antes, la propietaria del piso NUM012 (planta NUM004 ), la vivienda de la portería y el derecho de vuelo, que lo adquirió del propietario único del edificio, como titular del derecho de vuelo, estaba facultada para ampliar el terrado y "si no se hizo con el consentimiento del actor, copropietario del 80% restante del edificio, si que se hizo con el consentimiento tácito del mismo, al residir el actor en el edificio ", confirmando la licitud de las obras. Estos hechos no han sido combatidos en la forma y en recurso adecuado y ello hace inviable la pretensión de que se revisen apartándose del modo en que el Tribunal de instancia apreció la prueba. Tampoco consta acreditado que los compradores actuaran de mala fe y lo que no puede sostenerse con el rigor técnico y procesal que exige este recurso es que existe "un abrumador arsenal" de hechos probados de los que se deduce lo contrario, reproduciendo los de la sentencia del Juzgado, que son ajenos a los que han sido objeto de valoración en la que ahora se recurre, para sostener que "resulta del todo improcedente que la sentencia impugnada haya entrado a revisar la valoración del Juzgador de instancia acerca del hecho de la buena o mala fe del matrimonio", y que los argumentos utilizados "no son lo suficientemente racionales y lógicos para desmontar los contundentes argumentos fácticos y jurídicos recogidos en el fundamento de derecho 10º de la sentencia de primera instancia". Se trata, en suma, de hacer valer su interesada exposición de los hechos que han conducido a la aplicación del artículo 34 de la LH, haciendo supuesto de la cuestión, al tratar de alterar la base fáctica del recurso, en contra de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

En tercer lugar, si la sentencia introdujo en el debate un hecho "ex novo" que no fue planteado en el recurso de apelación, cual es el supuesto consentimiento tácito del actor para la realización de las obras de ampliación del piso NUM009 de la finca, ello debió denunciarse a través del recuso extraordinario por infracción procesal por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, lo que no se hizo.

Finalmente, el art. 153 del Reglamento Notarial permite la subsanación de errores materiales en los instrumentos públicos, cuando los errores, aparte de dicha naturaleza de puramente materiales, resulten del contexto del documento y de los inmediatamente anteriores y siguientes, o de los restantes documentos que se tuvieron en cuenta al redactar el documento subsanado, y, si bien es cierto que cualquier modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad requiere la unanimidad de todos los comuneros, también lo es que la corrección de lindes de tres entidades y de elementos comunes se configura como un supuesto de mero error material que se comprueba mediante el hecho de que a través de la rectificación no se altera ni la superficie, ni el coeficiente de cada entidad, ni tampoco los elementos comunes; razón por la que la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes para que el acta complementaria produzca todos los efectos registrales.

El segundo motivo viene referido a la desestimación de los pedimentos A) y C) de la demanda. En el primero se interesaba una declaración mediante la cual se dijera que el actor era propietario de una participación indivisa del 80% sobre la finca litigiosa. En el segundo, la nulidad de la escritura de división de propiedad horizontal y adjudicaciones privativas de la referida finca y ello por cuanto en su otorgamiento se cometieron graves errores inexcusables que afectaron tanto al consentimiento prestado por los otorgantes, como al objeto y la causa y, por ende, porque no concurrieron los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para la existencia y realidad de los contratos. Los preceptos que se dicen infringidos vuelven a acumularse de forma inadecuada: artículo 33 CE, en relación con los artículos 6.3 y 349 del CC, así como los artículos 5 y 8 de la LPH, y artículos 9,30,40,79.3 y 80 de la LH (por inaplicación), y artículos 1259, 1261, 1265, 1266 y 1300 del CC (por aplicación indebida), cuestionando, tras un extenso relato de los hechos, y sin justificar la interposición del motivo mediante el análisis de los preceptos infringidos, determinadas actuaciones judiciales que dieron lugar a la escritura que fue otorgada en ejecución de sentencia de un pleito anterior con intervención del titular del Juzgado nº 37 de Barcelona en representación de quien ahora recurre, por rebeldía del mismo, haciéndolo "dice en el motivo- sin "impugnar la tramitación de los autos", para centrarla en una representación extralimitada "por error de consentimiento" y en el hecho de haberse otorgado de forma diferente a lo dispuesto en la sentencia de que traía causa, con lo que el motivo no hace sino incidir en algo que pretende evitar convirtiendo la casación en una tercera instancia mediante una revisión de determinados hechos que a su juicio comportan la nulidad de la escritura (lindes, descripciones de pisos, metraje), lo que no tampoco es posible. En primer lugar, la rebeldía procesal del recurrente no le impidió entablar los recursos correspondientes en el seno del procedimiento seguido el Juzgado nº 37 de Barcelona una vez que se personó en dicho procedimiento y tomó conocimiento de las actuaciones realizadas en ejecución de sentencia. En segundo, la escritura notarial que posteriormente causó la inscripción registral fue otorgada por el Juez mediante la representación legal que le concede el artículo 924 de la LEC de 1881 en cumplimiento de una sentencia firme, por lo que no tenía que ser ratificada por el representado, y este otorgamiento incluía la fijación de coeficientes, guardando la proporcionalidad que le exigía el fallo, conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, siendo hecho probado de la sentencia que el coeficiente fijado en la escritura es aceptado por el actor, en su condición de Administrador (que también niega en el recurso), y que de resultar equivocado en cuanto a la pérdida de 1,6% este error nunca sería determinante de la nulidad de la escritura de división, sino de su corrección (art. 1266 del Código Civil ), como sucedería de estimarse también incorrecta la descripción del piso NUM009. En tercer lugar, la afección del departamento 13 a la vivienda de portería desapareció desde el momento en que el actor vende la misma en el año 1987. En cuarto, para que pueda hablarse de propiedad separada en un régimen de propiedad horizontal, no basta con definir una cuota abstracta respecto del todo, sino que se precisa, además, la delimitación de un espacio independiente sobre el que se proyecta es un derecho singular y exclusivo de propiedad, en cuyo goce se concreta esa participación abstracta, por lo que la división no podía efectuarse en tres departamentos o entidades, sino en las trece que constituyen los locales y pisos susceptibles de apoderamiento y uso independiente; razón por la que la sentencia no declara al actor propietario de su participación indivisa del 80% de la finca.

El motivo tercero denuncia infracción de los artículos 9,30,40,79.3 y 80 de la Ley Hipotecaria. El motivo da por supuesto que los dos anteriores han sido estimados y que por dicha razón debe rectificarse la escritura, de conformidad con las normas citadas. Se desestima por algo tan obvio como que nada hay que rectificar.

Sucede lo mismo con el cuarto, por inaplicación de los artículos 1101,1102,1103,1104 y 1106, todos ellos del Código Civil, por cuanto las actuaciones de las compañías demandadas en el otorgamiento de la escritura de división de Propiedad Horizontal y la posterior acta complementaria y rectificación no han podido causar los daños y perjuicios demandados puesto que la sentencia no ha decretado la nulidad ni de uno ni de otro instrumento notarial.

En el quinto se citan los mismos motivos que en el anterior esta vez en cuanto a la responsabilidad del Notario que preparó la escritura y Registrador que procedió a su calificación e inscripción. Se desestima por las mismas razones que el anterior.

En el sexto se citan los artículos 8,30,33,40, 79.3 y 80 de la Ley Hipotecaria, por infracción por inaplicación. El motivo se fundamenta sobre determinadas declaraciones hechas en la sentencia de 1ª Instancia, que no es la que se recurre, y puesto que nada se ha anulado ni rectificado que pueda afectar a las entidades bancarias demandadas, tampoco es posible estimar el motivo.

El séptimo sobre costas es el corolario lógico de un recurso que más parece de apelación que de casación y en el que la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, y despues de reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, concluye con el pronunciamiento sobre costas. El motivo no debió admitirse a trámite. Con reiteración ha declarado esta Sala que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales (Auto 23 de enero 2007, y los que cita).

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.