STS, 13 de Julio de 1993
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| Número de Recurso | 651/1988 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.405.-Sentencia de 13 de julio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don Melitino García Carrero.
PROCEDIMIENTO: Recurso en única instancia, núm. 651/1988.
MATERIA: Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo , que regula el servicio de las Clases de Tropas y
Marinería.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 31 de mayo de 1994 , regulador de la continuación en filas por
períodos de reenganche. Ley de 22 de diciembre de 1955 . sobre régimen del Voluntariado y Clases
de Tropa. Decreto 304/1972, de 4 de febrero , regulador del régimen del Personal de Músicas
Militares. Ley 44/1977, de 8 de junio, sobre condiciones de ascenso de los Suboficiales del Ejército de Tierra. Orden 34/1983, de 14 de abril , del Ministerio de Defensa, por la que se regulan las
condiciones de ingreso y ascensos del personal de las Escalas de Bandas del Ejército. Ley 19/1984
de 8 de junio del Servicio Militar . Reglamento aprobado por Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo .
DOCTRINA: El funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar; pero una
cosa es, o son, esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su
contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en
una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y
otro instrumento normativo.
En la villa de Madrid, a trece de julio de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Daniel , representado por el Procurador don Albito Martínez Diez, contra el Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo , y contra la resolución denegatoria del recurso de reposición acordada por el Consejo de Ministros en su reunión de 29 de julio de 1988; habiendo comparecido en representación y defensa de la Administración el Abogado del Estado.
Antecedentes de hecho
Mediante escrito de 17 de diciembre de 1988 la representación procesal de don Jose Daniel interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto y resolución del Consejo de Ministros inicialmente reseñados.
Dictada providencia de admisión a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio prevenido por la ley se dio traslado al recurrente para formalización de la demanda, habiendo éste presentado escrito de 29 de Julio de 1991 en el que suplica a la Sala "dictar sentencia por la que se declare contrario a Derecho el Real Decreto 191/1988 y por ello, nulo de pleno Derecho o inaplicable a las Escalas de Banda, debiendo reintegrarse al recurrente a su empleo hasta la edad de retiro y con derecho a indemnización por daños y perjuicios originados en el tiempo en el que se le ha privado de él...".
Por el Abogado del Estado se formalizó escrito de contestación a la demanda fechado el 4 de diciembre de 1992, en el que suplica a la Sala "dicte en su día sentencia desestimatoria del recurso y confirmando en todos sus extremos la disposición recurrida, por ser totalmente conforme con el ordenamiento jurídico".
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del proceso y acordado seguir el procedimiento por el trámite de conclusiones escritas, las formuló el recurrente, resumido en que "el Real Decreto impugnado viola los mas elementales derechos de las Escalas de Banda, reguladas por leyes, a las que deroga un Real Decreto, violando con ello el derecho fundamental constitucional de jerarquía normativa", y ratificando el suplico de la demanda. Por su parte, el Abogado del Estado, suplicó dictar sentencia desestimando el recurso en los términos solicitados en el escrito de contestación a la demanda.
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada de 6 de julio de 1993.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don Melitino García Carrero.
Fundamentos de Derecho
La pretensión de tutela judicial instada por el recurrente se refiero conjuntamente a la impugnación del Real Decreto 191/1988. de 4 de marzo que regula el servicio de las clases de tropas y marinería, y el acto de haber sido pasa do a la reserva cuando tenía derecho a continuar en el servicio activo hasta la edad de retiro, según su tesis. El problema jurídico básico, en síntesis, consiste en dilucidar la situación de conflicto aparente entre el estatuto jurídico preexistente aplicable a los Cabos Primeros de la Escala Especial de Bandas, que reconocería su derecho de permanencia en el Ejército hasta la edad de retiro, y lo establecido en el citado Real Decreto, sobre regulación del voluntariado de las clases de tropa y marinería profesionales, particularmente las disposiciones transitorias primera y segunda, en cuanto determinan los límites temporales máximos de permanencia en las Fuerzas Armadas de las clases de tropa y marinería que a su entrada en vigor estuvieran en servicio activo, en disfrute y cumplimiento del correspondiente compromiso o reenganche.
Declarar si existe o no esa contradicción entre dichas normativas. En su caso, ponderar la repercusión que ello pueda tener en la eficacia del Real Decreto 191/1988 y en la situación jurídica del recurrente, requiere hacer un breve resumen de la evolución legislativa que guarda relación con el estatuto jurídico de los cabos de banda, en la concreta dimensión del régimen legal de su permanencia en el Ejército. Previamente, debe dejarse constancia de que el recurrente ingresó en filas el 24 de febrero de 1983; fue ascendido a cabo de banda el 12 de noviembre del mismo año; obtuvo el primer período bianual de reenganche el 25 de mayo de 1984; alcanzó el empleo de cabo primero el 12 de noviembre de 1984. y firmó el segundo reenganche en 1986 durante cuyo transcurso se produjo la promulgación del Real Decreto impugnado.
En la anunciada sinopsis legislativa hay que hacer mención inicial del Decreto de 31 de marzo de 1944 , regulador de la continuación en filas por períodos de reenganche; disposición legal que ha estado en vigor, al menos formalmente, hasta su derogación por el Real Decreto 191/1988 . El sistema arbitrado en el citado Decreto de 1944 se inspira en el establecimiento de reenganches de duración bienal, sin limitación de número. Ello no permite deducir el reconocimiento de un derecho subjetivo a la renovación indefinida de reenganches de obligada aceptación por la Administración Militar, lo que estaría en contradicción con la característica propia del sistema de reenganches y, con el contexto histórico-normativo de la disposición. Por otra parte, dicho Decreto no establece en favor de los Cabos Primeros otro privilegio, en relación con la restantes clases de tropa, que el de la percepción del premio indicado en la norma inclusive en el caso de ocupar plaza que excediera del veinte por ciento de la plantilla, ventaja negada a los demás.
La Ley de 22 de diciembre de 1955 estableció una nueva regulación del régimen del voluntariado y clases de tropa e inauguró la limitación del número de reenganches bienales máximos, que son cuatro para los cabos primeros; estableciendo el art. 70 que las clases de tropa serán licenciadasforzosamente al cumplir el último período de reenganche de los que a cada empleo concede el artículo anterior. No tiene sentido, pues, partiendo de este marco normativo, la interpretación que quiere darse al art. 8 .° por el recurrente -como supuestamente legitimador del derecho a la permanencia- en el que se dispone que "los cabos primeros y cabos consolidarán la propiedad de su empleo al cumplir cinco años de ininterrumpido servicio en filas, y no podrán ser desposeídos de él más que como resultado de procedimiento judicial o gubernativo". Destacan con acierto la resolución del Consejo de Ministros denegatoria de la reposición y las alegaciones del escrito de oposición a la demanda del Abogado del Estado que, la tesis del recurrente, se basa en la premisa errónea de equiparar consolidación de la propiedad del empleo a consolidación del derecho a la permanencia indefinida hasta alcanzar la edad de retiro. Por lo demás hay que recordar que la disposición final segunda de esta ley que estableció que el personal de bandas y músicas (junto con otros Cuerpos y Unidades que relaciona) "seguirán rigiéndose por su especial legislación actual o futura"; es decir, por el mencionado Decreto de 31 de marzo de 1944 lo cual no supone potenciar el rango normativo de esta disposición legal sino explicitar la exclusión de este personal del ámbito de la ley.
El Decreto 304/1972, de 4 de febrero , regulador del régimen del personal de músicas militares (con omisión del personal de bandas) dispuso que las clases de tropa de las músicas militares se regirán en cuanto a permanencia en el servicio activo y número de reenganches a que puedan aspirar, por las normas actualmente vigentes o que rijan en lo sucesivo para las restantes clases de tropa del Ejército. Como consecuencia de este Decreto, por tanto, el personal de músicas militares quedó integrado en el marco jurídico de la Ley citada de 22 de diciembre de 1955 . en tanto el personal de bandas, (al que concierne este recurso), continuó sujeto al Decreto de 31 de marzo de 1944 .
La Ley 44/1977. de 8 de junio , sobre condiciones de ascenso de los Suboficiales del Ejército de Tierra establece en su articulado las asimilaciones a obtener por el personal de las escalas de bandas, figurando entre otras las de maestro de banda, asimilado a brigada a los veinte años de servicio y a subteniente a los ocho años de su asimilación a brigada. Esta catalogación es coherente con el sistema de reenganches en número ilimitado que permite (pero no constriñe) el Decreto de 31 de marzo de 1944 , pero no significa la consolidación de un derecho de permanencia operada a través de una norma de rango de ley como parece querer defender el recurrente.
La Orden 34/1983, de 14 de abril, del Ministerio de Defensa, regula condiciones de ingreso y ascensos del personal de las Escalas de Bandas del Ejército. Del precepto del párrafo final del art. 4 .° ("quienes no alcancen, dentro del compromiso inicial o primer reenganche, el empleo de cabo primero de banda causarán, al término del compromiso, baja en la banda, pasando a la situación militar que le corresponda"), quiere extraer el recurrente la constatación de un reconocimiento legal del derecho a permanencia indefinida de aquellos que, superando el curso de aptitud, obtuviesen el empleo de cabo primero. Ahora bien, tanto el citado precepto como el restante contenido de la Orden Ministerial, para nada rozan el punto concreto del límite temporal de los compromisos de reenganche, ni podría hacerlo eficazmente, dado el inferior rango jerárquico de la norma.
La Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar , en relación con el régimen de reclutamiento para el voluntariado especial, limitóse a disponer que cada Ejército seleccionará estos voluntarios de acuerdo con el cupo asignado y las condiciones que reglamentariamente se determinen; (art. 19 ); siendo el Reglamento aprobado por Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo , el que regula los compromisos iniciales de reenganche a partir de la finalización del período básico de instrucción y superados los cursos específicos; remitiéndose en cuanto la opción a continuar en servicio activo a las condiciones que establezca la legislación para clases de tropa y marinería profesionales, (art. 183 ). El desarrollo de esta última norma, es el que corresponde a la promulgación del Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo , objeto de impugnación en el presente recurso.
La prolija mención de textos legislativos realizada en el precedente apartado, nos despeja el camino para llegar a unas conclusiones en cuanto al debate contradictorio de este proceso, resumidas así:
-
El régimen común aplicable a los compromisos de permanencia del personal del voluntariado especial está marcado a partir de la Ley básica de 22 de diciembre de 1955 -sin solución de continuidadpor el señalamiento de limites temporales a la extensión de dicho compromiso o número de reenganches.
-
El régimen privilegiado que, en su caso, disfrutaría el personal de la escala de bandas, sólo podría tener apoyo legal en la disposición final segunda de la ley de 22 de diciembre de 1955 , en relación con el Decreto de 31 de marzo de 1944 , en cuanto, este último ofrecía la expectativa de opción a una sucesión de renovaciones de reenganches sin sujeción al límite temporal del régimen común.3.° Como tal norma reglamentaria, el Decreto de 31 de mar/o de 1944 podía ser derogado por otra posterior del mismo rango, circunstancia que concurre en el Real Decreto impugnado que, a su vez, tiene cobertura habilitante en la Ley 19/1984, de 8 de junio , a través de su reglamento de ejecución.
-
Las disposiciones transitorias (primera y segunda) del Real Decreto 191/1988 , a las que directamente atañe la impugnación, mantienen la salvaguarda de los compromisos en vigor en la fecha de su promulgación, sin perjuicio de las opciones que ofrece para su novación voluntaria. Otra cosa es el límite temporal impuesto, en definitiva, a la duración de la permanencia bajo cualquiera de la fórmulas aceptadas. Esta limitación temporal, por lo que se refiere al personal de bandas -y por tanto al recurrente- deja sin contenido las expectativas de una prolongación indefinida de sucesivos compromisos que pudiera tener fundamento en el repetido Decreto de 31 de marzo de 1944 . derogado formalmente por el Real Decreto recurrido.
Desde esta perspectiva, debe recordarse, que la doctrina constitucional declara que el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar. Pero una cosa es, o son, esos derechos y otra la pretensión de que apare/can como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio , fundamento jurídico sexto).
Procede, pues, la desestimación del recurso; declaración que comprende la conformidad a Derecho de las disposiciones impugnadas del Real Decreto, así como del acto decisorio del pase del recurrente a la reserva, derivada de la aplicación directa de dichas disposiciones, sin especial pronunciamiento respecto a otros extremos que, como la regularidad del procedimiento administrativo militar en el que se produjo la resolución de baja, son ajenas al objeto de este proceso.
Dados los términos del art. 131.1 de la Ley de la jurisdicción no ha lugar a formular declaración de condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Daniel contra el Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo y contra la resolución del recurso de reposición del Consejo de Ministros de 28 de julio de 1988 , que declaramos conformes a Derecho. Sin declaración de costas.
ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César González Mallo. Enrique Cáncer Lalanne. Vicente Conde Martín de Hijas. Marcelino Murillo Martín de los Santos. Melitino García Carrero. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Melitino García Carrero, Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
Clases de funcionarios
... ... Trabajadores fijos y trabajadores por tiempo indefinido : STS de 14 de octubre de 1996 [j 5] y STS de 17 de enero de 2000 [j 6] , ... Naturaleza de la situación de funcionarios : STS de 13 julio 1993 [j 9] y, en el mismo sentido, STS de 3 julio 1996 [j 10] ... ...