STS, 11 de Febrero de 2009
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:554 |
| Número de Recurso | 11/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil nueve
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto los recursos de casación que bajo el número 11 de 2007, han interpuesto el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de Doña Lourdes y los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 1780 de 2002.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el treinta y uno de octubre de dos mil seis, en el Recurso número 1780 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes señalados en el encabezamiento, al ser las resoluciones impugnadas no conformes a Derecho, y las declaramos nulas. No ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre costas".
En escritos de veintiocho y treinta de noviembre de dos mil seis, el Letrado de la Generalitat, en la representación que ostenta y la Procuradora Doña María José Espí López, en nombre y representación de Doña Lourdes, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis.
La Sala de Instancia, por Providencia de doce de diciembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escritos de veintinueve de enero y trece de marzo de dos mil siete, el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de Doña Lourdes y el Abogado de la Generalitat, en la representación que ostenta, respectivamente, procedieron a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de tres de octubre de dos mil siete.
En escritos de veinte de diciembre de dos mil siete, y tres de enero de dos mil ocho, la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Juan María, Dª Eva D. Germán, Dª Asunción, D. Carlos Antonio, Dª María Milagros, D. Domingo y Dª Mónica (conjuntamente), Dª Eugenia, Dª Angelina y D. Jose Ángel (conjuntamente), D. Benedicto, Dª Marí Luz (como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre, D. Rodolfo ), D. Adolfo ( como sucesor y subrogado en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre D. Roberto ) y Dª Begoña ( como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba Dª María Teresa ) respectivamente, manifiestan su oposición a los Recursos de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los recursos citados y se impongan las costas a los recurrentes.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
Se interpone el recurso de casación que la Sala resuelve por el Servicio Jurídico de la Generalidad Valenciana y por la representación procesal de D.ª Lourdes frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana de 31 de julio de 2006, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 1780/2002, interpuesto por la representación procesal de D. Juan María, Dª Eva D. Germán, Dª Asunción, D. Carlos Antonio, Dª María Milagros, D. Domingo y Dª Mónica (conjuntamente), Dª Eugenia, Dª Angelina y D. Jose Ángel (conjuntamente), D. Benedicto, Dª Marí Luz (como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre, D. Rodolfo ), D. Adolfo (como sucesor y subrogado en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre D. Roberto ) y Dª Begoña ( como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba Dª María Teresa ) contra la Resolución de veintiuno de marzo de dos mil del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana que confirmó en alzada la Resolución de cuatro de octubre de dos mil uno del Director General para la Prestación Farmacéutica mediante la cual se autorizó el traslado voluntario de la oficina de farmacia de D.ª Lourdes desde su emplazamiento en la avenida República Argentina, en Gandía, hasta la calle Benissuai de la misma localidad.
La Sentencia de instancia rechazó las dos cuestiones que se le propusieron por los demandantes relativas a que el lugar en el que se instaló la nueva oficina de farmacia de la demandada tras el traslado voluntario de la misma que le había sido autorizado se situaba fuera del núcleo de población para el que se le otorgó en su día, y que la distancia a que se hallaba la misma en relación con las más próximas no respetaba las distancias exigidas por las normas de aplicación.
Por el contrario estimó la tercera de las cuestiones que se refería "a un supuesto abuso de derecho ejercitado por la beneficiaria de la autorización impugnada". Para resolver el problema planteado en el fundamento de Derecho cuarto expuso lo que sigue: "A los fines de decidir sobre dicho motivo, conviene retener las siguientes circunstancias de hecho. La primera atiende a la existencia de un Centro de Salud en la zona donde estaba asentada la anterior oficina de la codemandada. La segunda, que el traslado de la oficina de farmacia aquí impugnado trae como resultado el que la nueva oficina sea más cercana que la anterior, hasta el punto que dista de aquel centro 318,80 metros. La tercera circunstancia a tener en cuenta es que la otra farmacia más próxima al referido Centro pertenece al marido de la codemandada quien, a su vez, hubo obtenido la autorización para trasladar su antigua oficina con el resultado igualmente de que la nueva se acerca más al Centro de Salud. Y la cuarta, que las dos oficinas de farmacia más próximas al Centro son las de la codemandada y su cónyuge".
El fundamento de Derecho quinto se refiere a los criterios jurisprudenciales que esta Sala tiene establecidos en relación con el posible abuso de Derecho que puede concurrir en la instalación de nuevas oficinas de farmacia en las inmediaciones de Centros de Salud ya instalados o en los traslados de oficinas ya existentes con el fin de situarse cerca de esos establecimientos sanitarios beneficiándose de esa situación de proximidad que podría calificarse de privilegiada.
Y por último en el siguiente fundamento el sexto resuelve la cuestión afirmando que en el supuesto concreto sí se produjo ese abuso de Derecho alcanzando esa conclusión con los siguientes razonamientos: "A juicio de esta Sala concurren circunstancias especiales en el caso enjuiciado desde las que es posible calificar de abusivo el ejercicio del derecho por parte de la codemandada, por lo que no puede ser amparado por el Ordenamiento (art. 7.2 CC ).
Dada la cercanía al Centro de Salud de la oficina objeto del traslado impugnado, es de prever el aumento del beneficio económico para la codemandada. En efecto, cabe presumir que las personas atendidas en la nueva oficina de farmacia serán no sólo las residentes en el núcleo de población sobre el que, en su momento, fue autorizada la codemandada, sino también otras que acudan al referido Centro, procedentes de diferentes zonas de la ciudad, o incluso extramuros, y a las que allí se les prescriba especialidades farmacéuticas. Sin duda, la nueva situación de la codemandada es ventajosa desde el punto de vista económico. Si bien esa circunstancia no implica por sí sola un abuso de su derecho, no ocurre lo mismo cuando la situación se percibe como de predominante en el mercado y de comprometedora de la competencia con otros farmacéuticos de la ciudad, que es lo que ocurrirá cuando a la actividad de la nueva farmacia de la codemandada se le sume la de su marido, al ser la de éste la otra oficina más próxima al Centro de Salud, la que, por cierto, asimismo hubo sido (sic) aproximada mediante un autorización como la que aquí se cuestiona".
El motivo de impugnación, en consecuencia, debe ser acogido, y con esto se estima el presente recurso contencioso- administrativo".
Como expusimos recurren la Sentencia tanto la Administración que autorizó el traslado de la oficina de farmacia que se cuestionó en la instancia como la solicitante del traslado que le fue concedido, de modo que habremos de examinar ambos recursos, así como los motivos de oposición que expresan los farmacéuticos que recurrieron en la instancia y obtuvieron la Sentencia que anuló el traslado otorgado.
El recurso de la codemandada se funda en dos motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" invocando en el primero de ellos el art. 7 del Código Civil y la jurisprudencia que cita, y el segundo por infracción de ese mismo precepto en los números 1 y 2 al entender que no hubo abuso de derecho en el traslado efectuado tal y como entendió la Sentencia de instancia.
La Administración demandada y recurrente en casación planteó un único motivo considerando vulnerados tanto el art. 7.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con el art. 7.2 del Código Civil y la reiterada jurisprudencia de esta Sala que cita.
Antes de entrar en el examen de los motivos es preciso rechazar la alegación de los oponentes a los recursos de casación en el sentido de que los mismos no cumplen con la exigencia inherente a la casación de no convertir la misma en una nueva instancia sino limitarse a la crítica a la Sentencia. Ese pretendido vicio nada tiene que ver con el presente recurso. Es claro que la crítica ambos recursos la centran o circunscriben al abuso de Derecho reconocido por el Tribunal de instancia para sostener que el mismo era inexistente, y que por ello la Sentencia erró en su planteamiento y decisión.
Entrando ya en el examen de los motivos lo realizaremos de modo conjunto, puesto que el sustento de los mismos es común y los preceptos que consideran infringidos por la Sentencia son coincidentes.
Partiremos para resolver la cuestión de lo que venimos declarando reiteradamente acerca de la existencia o no de abuso de Derecho en relación con traslados de oficinas de farmacia a lugares próximos a centros de salud y las consecuencias que de esos hechos pueden derivar.
En Sentencia de 30 de mayo de 2006, recurso de casación núm. 8238/2003, nos hicimos eco de lo declarado en Sentencia de seis de octubre de dos mil cinco en la que afirmamos manteniendo una jurisprudencia consolidada que "no es cierto que al enjuiciar la legalidad del traslado de farmacia haya que valorar exclusivamente los intereses generales, y no los propios de los farmacéuticos.
Por el contrario venimos declarando que en los traslados de este tipo puede existir un abuso de derecho del que derive un perjuicio para los demás farmacéuticos, y que el citado abuso de derecho existirá cuando se produzca una incidencia negativa en el servicio publico, o bien se haya actuado prevaliéndose de una información privilegiada, o se irrogue un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos. Doctrina ésta que tuvo su origen en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1992, se consolidó en virtud de la Sentencia de 30 de junio de 1995, y ha venido manteniéndose por esta Sala en Sentencias posteriores de las que son muestra las dictadas en 11 de julio de 2002, 22 de septiembre de 2003, y la antes citada de 23 de febrero de 2004 ".
En consecuencia habremos de contrastar si partiendo de los hechos concurrentes en el supuesto concreto sometido a examen en la Sentencia de instancia se produjeron las circunstancias precisas para que pudiera apreciarse la existencia de abuso de Derecho.
Es obvio que la farmacia de la demandada se trasladó desde su inicial emplazamiento a otro más próximo al nuevo centro de salud, pero, no lo es menos, que lo hizo cumpliendo las condiciones establecidas para ello por la norma legal vigente en el momento en que lo solicitó, y que era la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, que permite, art. 27, "solicitar voluntariamente la autorización de traslado de una oficina de farmacia dentro del mismo municipio y, en su caso, núcleo de población para el que fue autorizada, cuando hayan permanecido al menos tres años en su ubicación", y que en el art. 23 impone que "el establecimiento de una oficina de farmacia por razón de traslado deberá guardar una distancia de, al menos, 250 metros respecto a cualquier centro sanitario dependiente de la Consejería de Sanidad".
Sabemos que el traslado de una oficina de farmacia constituye un derecho subjetivo del titular de la misma siempre que no transgreda las exigencias legales, en este caso respetadas. En modo alguno puede discutirse que no fuera así como no se pone en duda tampoco que el traslado de un lugar a otro dentro del núcleo para el que fue inicialmente autorizada perjudicase el servicio público. El reproche que al traslado efectuó la Sentencia de instancia fue que la farmacia a partir de ese momento atendería a más personas y no sólo a aquellas a las que inicialmente habría de servir sino también a las que acudieran al centro desde otros lugares lo que evidentemente beneficiaría económicamente a su titular. Y tomando en consideración ese mayor beneficio concluyó que añadiendo a lo anterior el que la otra farmacia más próxima al centro de salud era de la titularidad de su esposo ello les otorgaba una situación predominante en el mercado y que comprometía el derecho a la libre competencia con los demás farmacéuticos de la ciudad.
No es posible compartir ese criterio. Sin duda que esos mayores beneficios posiblemente existirán, pero de ahí a que se haya producido un abuso de Derecho en el traslado de la farmacia hay un trecho evidente, ya que se han respetado las normas legales y no se ha incurrido en un uso antisocial de las mismas.
La Sentencia para alcanzar esa conclusión está presumiendo que de los hechos que tiene por acreditados, necesariamente se van a producir esas consecuencias desfavorables para el resto de los titulares de las farmacias de la ciudad, o, al menos, para las más cercanas a ese centro de salud, pero eso no inexorablemente tiene por qué ser así. Además tampoco es posible concluir que existió abuso de derecho, porque siendo cierto que ambas farmacias se aproximaron legítimamente al nuevo establecimiento sanitario ya eran las más próximas, y, sobre todo, se encontraban instaladas en esos lugares muchísimo tiempo antes de que se construyese en su ámbito de influencia el centro de salud. Junto a lo anterior no es desdeñable el hecho de que en la misma ciudad existen otros establecimientos sanitarios cuya presencia puede presumirse que favorecerá la concurrencia de más solicitantes del servicio farmacéutico a aquellas otras oficinas que se encuentren en sus inmediaciones como ocurre en este supuesto.
En definitiva no concurre circunstancia alguna que ponga de relieve que en la actuación impugnada se produjo el abuso de Derecho que define el art. 7.2 del Código Civil cuando expresa que "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso" y en consecuencia los recursos deben estimarse y la Sentencia de instancia casarse y declararse nula y sin ningún valor ni efecto.
A la vista de lo expuesto y de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la Sala ahora en tareas de Tribunal de instancia debe dictar nueva Sentencia en la que de acuerdo con lo ya razonado debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y declarar conforme a Derecho la resolución impugnada.
Al estimar los recursos interpuestos no procede hacer expresa condena en condena en costas de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de la Generalidad Valenciana y de D.ª Lourdes bajo el núm. 11/2007 frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana de 31 de julio de 2006, que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 1780/2002, interpuesto por la representación procesal de D. Juan María, Dª Eva D. Germán, Dª Asunción, D. Carlos Antonio, Dª María Milagros, D. Domingo y Dª Mónica (conjuntamente), Dª Eugenia, Dª Angelina y D. Jose Ángel (conjuntamente), D. Benedicto, Dª Marí Luz (como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre, D. Rodolfo ), D. Adolfo ( como sucesor y subrogado en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre D. Roberto ) y Dª Begoña ( como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba Dª María Teresa ), contra la Resolución de veintiuno de marzo de dos mil dos del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana que confirmó en alzada la Resolución de cuatro de octubre de dos mil uno del Director General para la Prestación Farmacéutica mediante la cual se autorizó el traslado voluntario de la oficina de farmacia de D.ª Lourdes desde su emplazamiento en la avenida República Argentina, en Gandía, hasta la calle Benissuai de la misma localidad, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Desestimamos el recurso contencioso administrativo núm. 1780/2002, interpuesto por la representación procesal de D. Juan María, Dª Eva D. Germán, Dª Asunción, D. Carlos Antonio, Dª María Milagros, D. Domingo y Dª Mónica (conjuntamente), Dª Eugenia, Dª Angelina y D. Jose Ángel (conjuntamente), D. Benedicto, Dª Marí Luz (como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre, D. Rodolfo ), D. Adolfo ( como sucesor y subrogado en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba su fallecido padre D. Roberto ) y Dª Begoña ( como sucesora y subrogada en la misma posición procesal que en este procedimiento ostentaba Dª María Teresa ), contra la Resolución de veintiuno de marzo de dos mil dos del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana que confirmó en alzada la Resolución de cuatro de octubre de dos mil uno del Director General para la Prestación Farmacéutica mediante la cual se autorizó el traslado voluntario de la oficina de farmacia de D. ª Lourdes desde su emplazamiento en la avenida República Argentina, en Gandía, hasta la calle Benissuai de la misma localidad, que confirmamos y todo ello sin hacer expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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Libertad de conciencia. Conflictos biojurídicos en las sociedades multiculturales
...en Libertad religiosa y Derecho Sanitario, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2007, 62 y ss. [7] Vid., Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2009, sala de lo Contencioso, Recurso de Casación 905/2008, Fundamento jurídico [8] Parekh, B., Repensando el Multiculturalismo, ......