SAP Cantabria 116/2005, 7 de Abril de 2005
| Ponente | JUSTO MANUEL GARCIA BARROS |
| ECLI | ES:APS:2005:723 |
| Número de Recurso | 243/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 116/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM. 116 / 2005
------------------------------Iltmos. Sres.
Presidente.
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA
Magistrados:
D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA
D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS.
------------------------------En Santander, a siete de abril de dos mil cinco.
VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de P. Ordinario, núm. 101/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santoña , seguidos entre las partes, como apelante, CDAD. DE PROPIETARIOS "GARAJES PLAZA000", no personada, y como apelado a D. Alfredo y otra, teniendo por designada a la Procuradora Sra. Díez Garrido, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS.
Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.
Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santoña, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 12 de mayo de 2004 , cuyo fallo dice lo siguiente: "FALLO.-Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES PLAZA000 , debo absolver y absuelvo a Alfredo respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento".
Que por la representación legal de la CDAD. DE PROPIETARIOS "GARAJES PLAZA000 ", se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC .
No se comparten los fundamentos de la sentencia recurrida.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña dictó sentencia en fecha 12 de Mayo de 2004 en la que se desestima la demanda al entender que la competencia para conocer de la cuestión propuesta corresponde a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. La parte actora apela y solicita que se estime la demanda. El apelado se opone y pide la confirmación y las costas de la alzada.
Al haberse desestimado la demanda por la falta de jurisdicción se debe en primer lugar determinar si es o no competente la jurisdicción civil para el conocimiento del presente litigio.
De cualquier manera, y antes de ello, se debe poner de relieve la equivocada decisión del Juzgado a quo de resolver dicha cuestión en la sentencia. La actual ley rituaría ha establecido un sistema muy meditado de proposición y resolución de las cuestiones procesales con anterioridad al periodo probatorio para evitar las dilaciones indebidas. Así se recoge expresamente en la exposición de motivos de dicha ley, en la que en su apartado VII se establece que desaparece la anterior diferencia entre declinatoria e inhibitoria para evitar las sentencias absolutorias en la instancia por falta de jurisdicción o de competencia, dictadas después de un proceso entero con alegaciones y prueba contradictoria. Lo que la ley considera adecuado a la naturaleza de las cosas es que, sin perjuicio de la vigilancia de oficio sobre los presupuestos del proceso relativos al tribunal, la parte pasiva haya de ponerlos de manifiesto con carácter previo, de modo que el proceso no siga adelante o se remita al tribunal competente.
Centrándonos en la normativa positiva encontramos que, como bien se dice por la Juez en el momento de la segunda audiencia previa, la forma de alegarse la falta de jurisdicción es la declinatoria, ex artículo 39 LEC , por lo que no procede hacerlo en la contestación sino en un momento anterior, art. 64, debiéndose resolver antes de continuar con el proceso. En el acto de la citada audiencia previa la juez se remite al artículo 416.2 y mantiene que no admite la excepción pero se reserva la apreciación de oficio. Es cierto que esta posibilidad se ha contemplado por la doctrina que entiende que aunque el momento adecuado para que se decida por el juez si es o no competente es el de la admisión de la demanda, si en un momento posterior pudiera tener dudas de esta competencia puede apreciarla. Ahora bien, solo lo puede hacer en la forma establecida por la ley, es decir, "tan pronto como sea advertida su falta de competencia internacional o de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional", con audiencia de las partes y del Fiscal. ( art. 38.9)
Es por ello completamente contrario al espíritu y a la letra de la ley actual el aguardar a la sentencia para dictar una resolución (por otro lado inadecuada, pues debería ser un auto) en la que en vez de entrar en el fondo se aprecie una excepción dilatoria. Hay que tener presente que en este caso la Juez conocía desde la contestación que se estaba cuestionando su competencia por lo que debió adoptar la solución que se considerara oportuna en ese momento o como mucho en el acto de la Audiencia Previa, pero nunca enla sentencia.
Por otro lado, y en cuanto al fondo del asunto no se puede estar tampoco de acuerdo con decisión de que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo que se está pretendiendo en el presente caso es que los propietarios de un establecimiento de hostelería eliminen un extractor de olores, gases y humos que tienen colocado en la fachada de su negocio al producirse un perjuicio a la parte actora. La demanda se basa en los artículos 1902 del C.C . y el 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas del Ayuntamiento de Noja. La acción no se ejercita contra ninguna administración ni por los actos realizados por ella, sino contra particulares por sus propios actos, y el hecho de que se hayan realizado también intentos ante la administración municipal para solventar el problema, o la cita de normas administrativas no supone en forma alguna que la competencia tenga que ser de otro orden jurisdiccional. En este sentido se ha venido pronunciando de manera unánime la jurisprudencia como la sentencia del TSJ de Navarra en la que se establece que "La definición de esos límites jurídicos en el goce de la propiedad inmobiliaria por razón de vecindad no pertenece al Derecho público, sino al privado y, más en particular, al civil, regulador de las relaciones entre particulares,...
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