SAP Vizcaya 113/2005, 11 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2005:384 |
| Número de Recurso | 237/2004 |
| Número de Resolución | 113/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 113
ILMOS. SRES.
D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En la Bilbao a onde de febrero de dos mil cinco.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por lasIlustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 675/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y seguidos entre partes: como apelantes, PROMOCIONES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE S.L., representado por la Procuradora Sra. Farriñas Garrido y dirigido por el Letrado, Alfonso Esteban Coral, MERCANTIL "ENRIQUE OTADUY S.L.", representado por la Procurador aSra. Farriñas Garrido y dirigido por el Letrado Gregorio Esteban Corral, Vicente y Ángel Jesús y Ernesto , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado, Sr. Ron de la Peña y Pablo , representado por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz y como apelado DIRECCION000 DE GETXO, representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado, José Miguel Alonso Sanz.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de diciembre de 2003 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DIRECCION000 DE GETXO, debo condenar y condeno a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE S.L., ENRIQUE OTADUY S.L., Vicente , Ángel Jesús , Ernesto y Pablo a que, con la participación que se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, realicen las obras necesarias para eliminar los defectos que presenta el edificio de la comunidad y que se contienen en el informe del perito Sr. José .
No se hace expresa imposición de las costas causadas.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que el auto aclaratorio de dicha resolución de fecha 14 de enero de 2004 es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA: Se aclara la sentencia de fecha 29-12-02 en el sentido de que el promotor debe responder de todos los defectos a que se ha condenado en la misma.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno (artículo de la LECn).
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de PROMOCINES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE S.L., MERCANTIL "ENRIQUE OTADUY S.L.", Vicente , Ángel Jesús y Ernesto y Pablo se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 237/04 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que por providencia de la Sala de fecha 18 de noviembre de 2004 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2005.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Se hace necesario comenzar con la exposición sucinta de los parámetros en los que se articula el recurso, sin perjuicio del desarrollo más amplio en cada uno de los escritos correspondientes de los recursos de apelación interpuestos por los demadados.Por la representación de Promociones Inmobiliarias Larrañeta Gane S.L. se interpone recurso de apelaciòn contra el Auto de 8 de enero y Auto de 12 de marzo, ambos del 2003 , y la sentencia de 29 de diciembre de 2003 ; los motivos que se invocan se concretan a mantener la concurrencia de las excepciones planteadas tanto de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje como falta de legitimación del presidente de la comunidad para interponer acción derivada de incumplimiento contractual; respecto de las razones de fondo se alega por un lado infracción del principio de invariabilidad e intangibilidad de las sentencias establecidas en el artº 214 y 215 de la LEC , al modificar el fallo de la sentencia mediante auto aclaratorio posterior en razón a extender contra su patrocinado la condena previamente establecida; improcedente condena de su representado en correlación a que no puede ser condenado en todo los apartados defectuosos apreciados ni puede ser compendido dentro del término partícipes ni agentes de la construcción y ello porque la responsabilidad no es solidaria sino distributiva a cada agente según su grado de intervención; inexistencia de prueba de defectos declarados existentes; derivándose en su caso su causación a una falta de mantenimiento de los elementos que determina apreciación de resposabilidad de la propia comunidad; por último se impugna la cuantía establecida por el actor de 120.000 euros, al resultar que de los informes periciales se establece una cantidad inferior a la reclamada, siendo totalmente temeraria la fijación de aquella cantidad; lo que debe ser ponderado a la hora de imponer las costas.
Por la representación de D. Pedro Miguel se interesa la revocación de la sentencia al entender que concurre falta de legitimación pasiva de su defendido por inexistencia de relación contractual con la comunidad -le corresponde a la promotora- deriva de acción de incumplimiento contractual, ejercitada conjuntamente con la ruinógena; se impugna la consideración de vicios ruinógenos, por errónea valoración de la prueba pericial verificada en autos; impuganción de la causa que provoca los defectos y de la imputación de responsabilidad de su defendido; concurrencia de responsabilidad en la comunidad actora por incumplimiento de su obligación de mantenimiento de las instalaciones; temeridad en la fijación de la cuantía del procedimiento e 120.000 euros, ponderándo la circunsatncia para fijar las costas.
Por la representación de Pablo se invoca errónea valoración de consideración de ruina de los defectos apreciados; errónea imputación de responsabilidad de su defendido en los apartados que le atribuye la sentencia.
La representación de Ángel Jesús y Ernesto y Vicente se invoca errónea de valoración de prueba tanto en la estimación de concurrente obligación de cumplimiento, defectos atribuidos como de ruina, así como responsabilidad imputada a sus defendidos; de la apreciacón en su caso de solidaridad cuando puede ser deslindada la responsabilidad a cada interviniente.
Todos los apelantes solicitan la absolución de sus representados y analizan en su caso la falta de responsabilidad imputada; por entender que no corresponde dentro de sus atribuciones; imputando en su caso aquéllas ejecuciones cuyos defectos se aprecian en sentencia, al resto de los copartícipes; impugnando y analizando en cada caso concreto los diferentes apartados analizados y examinados con las pruebas periciales concurrentes por cada partícipe y consignada en sentencia.
Cronológicamente y como paso previo al análisis de las cuestiones de fondo se debe analizar tanto la excepción de sumisión de la situación litigiosa al arbitraje como la falta de legitimación del Presidente para ejercitar las acciones pretendidas en su demanda.
En lo que respecta a la excepción de sumisión de arbitraje compartimos los razonamientos expuestos por el juzgador en sendos autos recurridos, el de fecha 8 de enero reiterando su desestimación en el recurso de reposicion de fecha 12 de marzo; y ello porque la cuestión de arbitraje como excepción a plantear por la parte que interesa no tiene el carácter de excepción ex oficio; al referirse solo la competencia objetiva analizable por el juzgador al presentar su demanda por lo que devendrá necesario su planteamiento a través del procedimiento de la declinatoria y que, conforme al art. 63 LEC , se debía articular en los plazos legalmente previstos -en los diez primeros días que se conceden para contestar a la demanda- de forma independiente a la contestación; de la cuestión de fondo examinado el escrito de contestación a la demanda planteada por la promotora no ofrece duda al inexistente planteamiento en forma y plazo de la declinatoria -folios 381 y siguientes- en que invoca los razonamientos de fondo -inexistentes vicios ruinógenos- que entiende aplicables, solicitando tener por comparecida y contestada la demanda; de ello que no inste expresamente la cuestión de incompetencia derivándose su admisión por inadecuado cauce procesal. En idéntico sentido de entender que solo cabe plantear la sumisión al arbitraje de la cuestión litigiosa por vía de la declinatoria y en los diez primeros días del plazo otorgado para contestar, se argumenta la sentencia de A.P. Asturias de 11 de abril de 2003 ).
En lo referente a la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad actora nuevamente seratifican los razonamientos del juzgador; se articula por la parte actora en primer término la acción derivada de la construción por concurrencia de vicios ruinógenos, alternativa y...
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