SAP Asturias 294/2006, 26 de Septiembre de 2006
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2006:2184 |
| Número de Recurso | 315/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 294/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00294/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiseis de Septiembre de dos mil seis.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 901/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 315/06, entre partes, como apelante y demandante DON Jose Miguel , como apelada y demandada DOÑA Melisa , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. García Angulo, en nombre y representación de D. Jose Miguel , sobre divorcio contencioso, frente a DÑA. Melisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñiz Artime,
DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración,
ACORDANDO LA ADOPCION DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:
.- La atribución de la guarda y custodia de los menores, Iker y Luis Gabriel, a su madre, Dña. Melisa , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.
.- Como régimen de visitas a favor del padre, y en relación con los menores, se fija el siguiente, con carácter de mínimo y siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores:- La tarde de los martes y jueves, de cada semana, desde la salida de los menores del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrar el padre a los menores al domicilio materno.
- Los fines de semana alternos, desde la salida de los menores del colegio, la tarde de los viernes, hasta las 20:00 horas, de la tarde del domingo, debiendo reintegrar el padre a los menores al domicilio materno.
- Asimismo, los padres disfrutarán de la compañía de sus hijos, la mitad de los períodos de vacaciones escolares, correspondiendo en defecto de acuerdo, la elección del período de disfrute, al padre los años pares, y a la madre los años impares.
- La atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, a Dña. Melisa , y a sus dos hijos menores.
- En concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de la pareja, se fija la suma TRESCIENTOS EUROS, (300€), cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresar dicha cantidad en la cuenta establecida al efecto, en la entidad Bankinter, con número 0128 0140 44 0100032093, cantidad que será actualizada anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C.
- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios, que genere la atención, cuidado y educación de los menores.
- Los cónyuges abonarán al 50% las cuotas del préstamo concedido por BANKINTER, hasta su terminación, así como de la mitad de los impuestos y seguros que graven el inmueble propiedad de los esposos, así como aquellos impuestos por la comunidad, excluidas las derramas correspondientes a gastos corrientes de la vivienda, así como la contribución por mitades a los gastos necesarios para el mantenimiento de la vivienda, previo acuerdo de los cónyuges, a excepción de aquellos propios del uso normal de la misma.
No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Miguel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Promovida demanda de divorcio y modificación de las medidas definitivas acordadas en precedente proceso de separación por la representación de Don Jose Miguel , en la primera instancia se acordó otorgar la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad a la demandada, Doña Melisa , un amplio régimen de comunicación y visitas de los menores con el progenitor accionante y su deber de contribución alimentaria con la suma mensual de 300 €, así como al pago del 50% de los gastos extraordinarios, de la cuota de amortización del préstamo suscrito con Bankinter y de otros gastos.
Frente a lo así resuelto se alza el actor quien manifiesta frontal rechazo, reproduciendo en esta alzada sus pedimentos en la instancia, a saber: el otorgamiento a él de la guarda y custodia de los menores y el disfrute de la vivienda conyugal, estableciendo a favor de la madre un amplio régimen de visitas y como de su cargo una contribución alimentaria de 200 €, en más su participación en la amortización de sendos préstamos, y otros gastos extraordinarios que sobrevengan por la atención de los menores; subsidiariamente, el establecimiento de una guarda y custodia compartidas permaneciendo los menores una semana con cada progenitor; como segunda petición subsidiaria, mantener el actual régimen de guarda y custodia pero atribuyendo al recurrente el uso y disfrute del domicilio conyugal con el consiguiente cambio en orden al progenitor custodio durante los días de la semana desde el lunes al jueves; y por último, mantener el actual régimen pero con supresión de su deber de contribución en la suma de 270 € y su sustitución por el de contribuir al pago del 50% de los gastos extraordinarios y, en todos los casos, que la adversa sea condenada a contribuir a la amortización del préstamo de Caja Madrid en un 50%.Los motivos en que se apoya para así pedir son, unos de orden formal o procesal, otros de fondo. Los primeros son los siguientes: A) Acusa a la resolución recurrida de infringir lo dispuesto en el art. 218 de la LEC reprochando falta de motivación o incongruencia; B) Afirma infringido el art. 744.4 de la LEC en relación con el art. 91 del CC al no resolver sobre el préstamo suscrito con Caja Madrid el 9-12-2003 por las partes; C) Acusa infracción de su derecho de alegaciones al concluir las sesiones del juicio relativas a la prueba establecido en el art. 285 de la LEC y, D) Dice infringidos los arts. 316, 335 y sgts, y 360 y sgts de la LEC en orden a determinados medios de prueba.
En cuanto al fondo, en esencia, sostiene la mayor idoneidad del padre de los menores para ocuparse de su guarda y custodia, y la dejación con que ha desarrollado esta función la adversa, propugnando le sea atribuida a la parte o se decrete que sea compartida y también combate la corrección, justicia y oportunidad de las medidas económicas decretadas.
Por su parte, la demandada defiende el acierto de la resolución recurrida y advierte en la preparación del recurso infracción de lo dispuesto en el art. 457.2 LEC , lo que desde ahora se rechaza porque siendo cierto que el escrito de preparación del adverso incurre en la errónea formula de referirse a los fundamentos de la resolución recurrida con los que muestra su desacuerdo de acuerdo con una praxis forense que sorprendente y negativamente se está instaurando cuando el precitado artículo es diáfano al referirse a los pronunciamientos que se impugnan, es lo cierto que a través de la lectura de aquél escrito, se descubre sin dificultad que los recurridos son todos los pronunciamientos relativos a las medidas que acompañan a su declaración de divorcio y, por tanto, quedando perfectamente identificados aquéllos que habrán de constituir el objeto de la alzada, cuanto más que en sede del Rollo de la Sala ya subsanó el recurrente el posible defecto indicando los pronunciamientos recurridos.
Y entrando ya al análisis del recurso y empezando por los motivos formales, advierte la parte incongruencia en la resolución recurrida porque acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre de los menores, cuando lo cierto es que ésta solicitó el mantenimiento de la guarda compartida acordado en el convenio regulador aprobado en anterior proceso de separación y fue precisamente el recurrente el único que solicitó la guarda en solitario, pero para sí, dando en ignorar al así alegar lo por todos y de sobra sabido, de que el principio dispositivo decae en los procesos matrimoniales respecto de aquellas materias, por su interés, teñidas de orden público, cual ocurre con las afectantes a los menores de edad en que el Tribunal, siempre teniendo presente el superior interés del menor, puede libremente resolver atribuyendo la guarda y custodia a aquél de los progenitores que estime más idóneo (STC 120/84 y 4/2001 ) y principio citado el dispositivo que, sin embargo, goza de parcial rehabilitación cuando lo que se pondera es el establecimiento...
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