STS, 30 de Noviembre de 1994

El fallo de la sentencia apelada declara: "Que desestimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Munar Serrano en nombre y representación de don Ángel Jesús y catorce más, citados en el encabezamiento de la presente, contra la Orden ministerial de Defensa 6/1989, de 20 de enero , a que la demanda se contrae, declaramos que la resolución impugnada es conforme a Derecho, sin hacer expresa condena en costas.»

Contra la citada sentencia interpusieron los demandantes recurso de apelación que fue admitido a trámite, en cuanto a la desviación de poder en providencia de 3 de marzo de 1992, frente a la que promovió recurso de súplica el Abogado del Estado fundado en que la sentencia no es susceptible derecurso de apelación, al amparo del art. 94.1.°.a) de la Ley jurisdiccional , dado que se trata de una cuestión de personal al servicio de la Administración Pública y en cuanto a la desviación de poder no ha sido alegada por la parte recurrente al interponer el recurso de apelación y la sentencia apelada desestima dicha alegación. La Sala de instancia, mediante Auto de 25 de junio de 1992 , desestimó el recurso de súplica y confirmó la resolución recurrida en la que se acordaba remitir las actuaciones y emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido apelante y apelado.

Seguido el procedimiento por el trámite de alegaciones escritas, las formalizó la representación procesal de la parte apelante mediante escrito de 7 de febrero de 1993, en el que suplica a la Sala "dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se declare la inexistencia o la nulidad de la Orden ministerial 6/1989, de 20 de enero , y de cuantos actos y disposiciones deriven de ella, condenando a la Administración a indemnizar a los recurrentes por los perjuicios materiales sufridos a consecuencia del cambio de uniformidad operado por dicha Orden, previa acreditación en período de ejecución de sentencia.»

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones de fecha 12 de abril de 1993, en el que termina suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia desestimando en todos su extremos el recurso de apelación y confirmando de forma expresa la Sentencia de fecha 11 de junio de 1991 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , conociendo del recurso 59.756, por estar totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante».

La deliberación y fallo de este recurso fue señalada para el día 1 de marzo de 1994, en cuyo acto la Sala acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia y para mejor proveer, la práctica de una diligencia de cuyo resultado se dio vista posterior a las partes, habiendo presentado la parte apelante el escrito que obra en autos de fecha 28 de julio de 1994.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Melitino García Carrero.

Admitido exclusivamente el presente recurso de apelación -con aquietamíento de la parte apelante-, por el cauce de la desviación de poder que ampara el art. 94.2.°.a) de la Ley jurisdiccional (texto antiguo), hemos de empezar recordando que la constante jurisprudencia de esta Sala (v gr. Sentencias de 9 de marzo y 17 de diciembre de 1991, 8 de marzo, 4 de julio y 13 de diciembre de 1993 ) mantiene que, en tal supuesto, el debate contradictorio debe quedar circunscrito al mencionado extremo.

El punto de arranque de la pretensión impugnatoria planteada en la instancia, y de donde se extrae la tesis de la desviación de poder es la Orden ministerial de Defensa núm. 6/1989, de 20 de enero , por la que se regula la denominación, composición y utilización de los uniformes en las Fuerzas Armadas, específicamente en los extremos concernientes a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, al que pertenecen todos los recurrentes.

Para la parte apelante, "si considerásemos la desviación de poder en sentido amplio, resultaría que la Administración autora de la Orden ministerial impugnada habría incurrido en la mayor desviación de poder posible, al haber vulnerado con ella: a) El principio de jerarquía normativa; b) el mandato dado por el legislador en la disposición final segunda de la Ley 6/1988, de 5 de abril ; c) el procedimiento de elaboración de los reglamentos, y d) incluso la única garantía que nuestro ordenamiento jurídico prevé para que llegue a conocimiento de los administrados: su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"». Ahora bien -añade-, si nos limitáramos al concepto restringido de desviación de poder, que pone a ésta en relación con los fines o motivos perseguidos por la Administración, "resultaría que también la disposición impugnada incurre en manifiesta desviación de poder en lo que se refiere a su aplicación a los miembros del Cuerpo Jurídico». La Administración, de todas las opciones posibles, y sin tener para nada en cuenta los vínculos sentimentales de los miembros de los Cuerpos Jurídicos con los uniformes con los que juraron Bandera e ingresaron en las Fuerzas Armadas integrándose en el Ejército correspondiente, ni tampoco valorar ni intentar paliar el grave quebranto económico que el cambio radical de uniformidad representaba, eligió la opción más perjudicial ("cambiar todos los uniformes, exigir su adquisición con cargo al peculio personal de los afectados, sin indemnización alguna e imponer su uso en un plazo de dieciocho días, prohibiendo el uso de las anteriores sólo a los miembros del Cuerpo Jurídico»); sin que exista razón alguna confesable que justifique tal decisión. En el supuesto examinado -concluye la parte apelante-, "la Administración ha aprovechado una norma que, en principio, y según las instrucciones del propio Ministro de Defensa, iba encaminada a ligeros retoques en la uniformidad de las Fuerzas Armadas, para modificar toda la uniformidad de los miembros del Cuerpo Jurídico, y de esta forma, evitar las reglas de competencia, lasformalidades molestas, como podían ser la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y la obligación de requerir los preceptivos informes del Consejo de Estado y de otros órganos consultivos dentro de las Fuerzas Armadas, consiguiendo de esta forma una economía de tiempo y de dinero. Evitaba así de forma disimulada y contraria al ordenamiento jurídico, hacer frente al pago de indemnizaciones por cambio de uniformidad y tener que dar engorrosas y difíciles explicaciones sobre las verdaderas razones a las que obedecía dicho cambio».

El precedente planteamiento del tema de controversia requiere una breve reseña del marco jurídico de la uniformidad y divisa de las Fuerzas Armadas de España, constituido por la Ley 63/1978, de 26 de diciembre, cuyo artículo único dispone: "queda facultado el Ministro de Defensa para regular, por Orden ministerial, previo acuerdo del Consejo de Ministros, todo lo que se refiere a la uniformidad y divisas de los Ejércitos, a propuesta, en cada caso, del Jefe del Estado Mayor correspondiente o del Director General de la Guardia Civil».

La citada autorización legislativa sirvió de cobertura habilitante a la Orden ministerial 1647/1979, de 17 de mayo , por la que se establecieron normas conjuntas de equiparación, numeración y designación de uniformes del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, a la que ha sustituido y derogado la Orden ministerial recurrida, que fue promulgada, conforme expresa el preámbulo, con el objetivo de la simplificación en el número, la composición y designación de los uniformes, y la adaptación de su normativa al caso específico de la creación por Ley 6/1988, de 5 de abril, del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa , en el que se integraron los profesionales procedentes de los tres Ejércitos de Tierra, Mar y Aire.

A efectos de sentar las bases o premisas en torno a las que gira el tema de controversia deben hacerse aquí las siguientes precisiones: 1.º Abstracción hecha de su contenido intrínsecamente normativo, la Orden ministerial recurrida tiene su cobertura legal explícita, reseñada en el preámbulo, en el artículo único de la Ley 63/1978 , anteriormente transcrito. 2° Dicho artículo único establece de modo claro una deslegalización o degradación normativa en la materia de uniformidad y divisas de los Ejércitos, cuya eficacia jurídica nadie ha discutido en el proceso ni aparece limitada por otra norma de mayor rango. 3.° En cuanto ejercicio de potestad normativa autónoma, amparada en la citada Ley 63/1978 , y no de ejecución o desarrollo de la Ley o de sus modificaciones ( art. 22.3.° de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril ), no cabe argüir la preceptiva audiencia del Consejo de Estado, razón que ya se tuvo en cuenta en la mencionada Orden derogada 1647/1979, para cuya elaboración tampoco se requirió el dictamen previo del Alto Cuerpo Consultivo. 4.° Dentro del marco jurídico precedentemente expuesto debe reconocerse a la Administración, en toda su extensión, la potestad de regular, adaptar o actualizar la normativa de uniformidad de los Ejércitos en las condiciones que considere más idóneas según sus propios criterios organizativos. Por respetables y ennoblecedoras que resulten ciertas vinculaciones sentimentales entre el profesional y su entorno funcional, coincidimos con la tesis manifestada por el órgano de la Administración militar al resolver el recurso de reposición de uno de los apelantes, con apoyo en la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio : "el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso..» (FJ. 6.º.a). 5.º La Orden recurrida fue dictada por el Órgano y conforme al procedimiento establecidos en la Ley 63/1978 , tantas veces citada.

Subsisten, sin embargo, tres puntos problemáticos utilizados por la parte apelante como apoyo dialéctico de su tesis de desviación de poder. Estos se refieren, respectivamente, a la insuficiente publicidad de la Orden recurrida, determinante de su ineficacia jurídica; la insuficiencia de rango de la Orden al menos en cuanto concierne a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa; y la irracionalidad del perjuicio económico causado a los destinatarios, ponderando la opción utilizada por la Administración en contraste con las varias disponibles.

Hemos dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo 3.°.9.º de 27 de diciembre de 1989 , que la publicidad de las leyes y de las normas jurídicas escritas en general, ya se considere como requisito esencial de su existencia, ya como simple condición de eficacia de las mismas, constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento, reconocido como tal en el art. 9.º.3.D de la Constitución , que, como es sabido, garantiza el principio de "publicidad de las normas», con el indudable propósito de erradicar cualquier hipotética eventualidad de normas jurídicas, legales o reglamentarias, no publicadas oficialmente. Esta publicidad se hace efectiva, de modo general, cuando se trata de leyes y disposiciones generales dictadas por los poderes del Estado stricto senso, mediante su inserción en el "Boletín Oficial del Estado» cuyo texto tiene la consideración de oficial y auténtico. Pero la publicidad oficial de toda disposición general es un simple medio al servicio de su conocimiento por parte de aquellos a quienes se destina, a la par que requisito necesario para determinar la fecha de su entrada en vigor. No demanda por se que lapublicación tenga lugar en un determinado periódico oficial, aunque, en principio, debe hacerse efectiva a través del Diario Oficial del Estado, como reclama la normativa aplicable al caso ( art. 2.°.1.° de la Constitución Española , 132 LPA , 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , 132 del Real Decreto 1511/1986 ). Pero en la medida en que quede satisfecho el principio constitucional de "publicidad de las normas», lo que comporta la posibilidad de su conocimiento auténtico por el círculo de destinatarios, no puede negarse la perfección o la eficacia a una disposición administrativa de rango menor, dirigida a un concreto colectivo de servidores del Estado, por el mero dato de que sólo ha sido publicada en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa», del que aquéllos dependen, cuando el mismo ha sido creado para tal finalidad y en sus normas reguladoras está expresamente prevista la posibilidad de que la referida publicación no aparezca en el "Boletín Oficial del Estado» (FD. 3.°).

Este sentido finalista es el que campea en la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/1989, de 2 de noviembre , al afirmar que la publicidad de las normas que garantiza el art. 9.º.3.º de la Constitución Española "se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.°.3.° de la Constitución Española , pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueren de imposible o muy difícil conocimiento» (FJ. 2.°).

La regulación contenida en la Orden ministerial impugnada tiene un carácter netamente organizacional, como es la estructuración de uniformes y distintivos de las Fuerzas Armadas, entre ellos los del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa; se publica en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa», en el que tienen cabida, entre otras, las disposiciones generales, resoluciones y actos administrativos del Ministerio de Defensa que no aparezcan en el "Boletín Oficial del Estado» y su publicación sea preceptiva o conveniente, teniendo en este caso el texto la consideración de auténtico (art. 2.º de la Orden 2/ 1985, de 15 de enero); tiene como destinatarios, directa y exclusivamente afectados al cumplimiento de la norma, al personal militar al que la misma se refiere; y en cuanto a su forma de publicación, está en línea de continuidad con el criterio observado en la promulgación de normas precedentes. Así, la citada Orden ministerial 1647/1979, de 17 de mayo, y las Ordenes de 27 de junio de 1967 y 1 de junio de 1977 sobre uniformidad en la Armada y en el Ejército del Aire, respectivamente, que tampoco aparecen publicadas en el "Boletín Oficial del Estado».

Tomando como referencia la posibilidad real de conocimiento de la norma por la generalidad de sus destinatarios, es evidente que su publicación en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa» garantiza de modo efectivo su recepción por el colectivo castrense habida cuenta de que todos los Organismos y Unidades del Ministerio de Defensa -según dispone el art. 20.1.° de la citada Orden 2/1985-, facilitarán a su personal la lectura del "Boletín», a cuyo fin adquirirán el número de ejemplares que fueren precisos. Esta convicción alcanza grado de evidencia en el presente recurso, al tratarse de una norma cuyos destinatarios son los profesionales integrantes del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa y los sostenedores del recurso en su totalidad, pertenecen a dicho Cuerpo.

Es cierto, como afirman los recurrentes, que esta característica de la Orden cuestionada no empece a que su contenido se proyecte hacia los ciudadanos en general, dada la protección penal que la Ley otorga al derecho al uso de uniforme, traje, insignia o condecoración conminando con sanción a quien lo usare pública o indebidamente ( art. 324 del Código Penal ); e igualmente aparece constatada la publicación en el "Boletín Oficial del Estado» de la Orden de 5 de julio de 1989, que, en conexión con la Orden aquí recurrida, dicta normas sobre uniformidad de la Guardia Civil. Ahora bien, sería susceptible de consideración el primer argumento si lo que realmente estuviera en el núcleo de la controversia sobre la eficacia de la norma (vinculada a la presunción de conocimiento que deriva de su publicación), se proyectase no sobre los integrantes del colectivo regulado, sino sobre terceros en todo caso amparados por el precepto del art. 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , que exige la publicación en el "Boletín Oficial del Estado» para que las disposiciones administrativas produzcan efectos jurídicos de carácter general. Y en cuanto al hecho contingente de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado» de la Orden de uniformidad de la Guardia Civil, a que se refiere el segundo argumento es claro que su proyección hacia los ciudadanos en general ofrece diferencias intensas de grado, ya que el uso del uniforme como signo visible identificativo de la condición de agentes de la autoridad y el conocimiento suficiente de esta identificación por los ciudadanos, constituye una secuela de la presencia cotidiana de la Guardia Civil en la sociedad, lo que no es el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, en quienes la incidencia de la uniformidad queda fundamentalmente limitada al recinto de los establecimientos militares. En definitiva, pues, la exégesis apuntada conduce, expresado en los términos del art. 52 de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , a concluir que para que produzcanefectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda; lo cual equivale a reiterar que no todas requieren el trámite de inserción en el "Boletín Oficial del Estado» como condición sitie qua non de su eficacia.

Otro punto problemático suscitado por los recurrente es la insuficiencia de rango normativo de la Orden -en relación con los miembros del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa-, derivado del texto de la disposición final segunda de la Ley 6/1988, de 5 de abril, de creación del citado Cuerpo , en la que se establece que "el Gobierno, a propuesta del Ministro de Defensa, dictará las disposiciones reguladoras de los destinos, distintivos, uniformidad y demás materias que considere necesarias para el desarrollo y cumplimiento de esta Ley».

Entienden los recurrentes que respecto del Cuerpo Jurídico Militar, la anterior autorización conferida al Ministro de Defensa por la Ley 63/1978 , antes citada, queda revocada por ley posterior y conferido el mandato de hacerlo al Gobierno. A esta tesis podría concedérsele beligerancia si la Ley 6/1988 contuviese en su articulado algún precepto atinente a la uniformidad o distintivos del personal integrado en la Escala única del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, indicativo de la peculiaridad de su régimen jurídico y de la necesidad de llevarlo a cumplimiento o desarrollo, tal como expresa la literalidad de la transcrita disposición final segunda. Pero, inexistente la norma marco o el precepto indicativo aludido, nada apunta a que haya sido voluntad del legislador sujetar la materia de uniformidad del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa a régimen legal diferenciado del que, para el común de las Fuerzas Armadas, estableció el artículo único de la Ley 63/1978 .

En definitiva, la documentación aportada a los autos corrobora que el procedimiento de elaboración de la norma, ya sea con arreglo al artículo único de la Ley 63/1978 ("Orden ministerial, previo acuerdo del Consejo de Ministros») o ajustado a la disposición final segunda de la Ley 6/1988 ("el Gobierno, a propuesta del Ministro de Defensa») conduce al mismo resultado, como lo evidencia la copia compulsada del acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 1989, del que se pretende que dicho Alto Organismo (es decir, Gobierno) autorizó la promulgación de la Orden ministerial cuestionada en este proceso previo conocimiento y deliberación del contenido íntegro de su normativa incluida en la propuesta del Ministro de Defensa.

El tercer punto problemático (en el cual se sitúa el núcleo de la invocada desviación de poder), se hace patente, a juicio de los recurrentes, en que ". de la noche a la mañana se crea un nuevo uniforme insólito en nuestras Fuerzas Armadas, color verde musgo, con extrañas hechuras; se priva a i mis mandantes del derecho a utilizar el uniforme de su Ejército de procedencia, al que hasta ese momento habían procurado honrar y vestir con legítimo orgullo; se les obliga a vestirse con el nuevo uniforme en un plazo perentorio, sin recibir siquiera la más mínima indemnización, teniendo que soportar a su costa el complejo cambio de uniformidad. Tal atropello no sólo supone una desviación gratuita y sin causa aparente o confesada del interés general que toda actuación administrativa debe perseguir, sino una clara desviación de las concisas instrucciones o criterios que el propio Ministro de Defensa había expresado al proponer la reforma del anterior Reglamento de uniformidad».

La desviación de poder, consistente según el art. 83.3.° de la Ley jurisdiccional , en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico», puede abarcar, en su manifestación disfuncional, tanto la persecución de un interés particular como la obtención de un fin público, pero diferente al objetivamente deducible de la norma aplicada (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 3.J.4.°, U de octubre de 1993 ).

Resulta obvio que el diseño del uniforme de las Fuerzas Armadas concierne al ámbito de discrecionalidad exclusiva de la Administración militar competente y es ajeno por completo a las facultades de verificación y control de esta Jurisdicción, salvo la hipótesis, totalmente descartable, que la actuación administrativa estuviera preordenada a un resultado lesivo para la dignidad de sus destinatarios, en cuanto titulares de una situación jurídica individualizada. Igualmente tiene que descartarse el sentido que se atribuye a la perentoriedad del calendario de aplicación de la nueva uniformidad. La Orden recurrida se publicó en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa» del 24 de enero de 1989, y en ella se prevé un período transitorio de permisividad de utilización de las prendas de uniforme sustituidas, que se extiende hasta el 1 de enero de

1990. Por tanto, no puede afirmarse con fundamento que el paréntesis temporal de adaptación concedido se limitase a dieciocho días, computando a tal efecto la fecha de publicación de la Instrucción 400/21115/1989, de 9 de diciembre, publicada en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa» de 13 de diciembre, en lugar de la Orden de 24 de enero de 1989; sin que por ello estemos prejuzgando, de algún modo, la coercibilidad de su cumplimiento y sus consecuencias, en la perspectiva de las situaciones personales singularizadas que hayan podido ponerse de manifiesto en su ejecución.Partiendo de la legalidad de la Orden a la que nos estamos refiriendo, carece de consistencia jurídica la pretensión de que sean los Tribunales de este orden jurisdiccional los que efectúen el reconocimiento de un derecho de indemnización o reembolso inmediatamente vinculado al hecho mismo de la aplicación de dicha Orden, fundado en los gastos que se presumen realizados por los destinatarios con motivo de la adquisición o confección de los nuevos uniformes. Por otra parte, no existiendo precedente normativo directo que haya podido amparar a pretensiones de esta naturaleza se ha de presumir, a falta de prueba en contrario, que la estructura retributiva del colectivo afectado conlleva la cobertura de una carga económica como la derivada de la uniformidad, que es un elemento integrante de los deberes profesionales. Finalmente, si referimos la cuestión a pretensiones individualizadas de cada uno de los recurrentes, la eventual toma en consideración para el adecuado enjuiciamiento requeriría haber justificado la previa reclamación ante el Órgano administrativo competente, lo que constituye presupuesto indispensable de su conocimiento por la jurisdicción revisora; circunstancia que no concurre en los promotores del presente recurso.

Dados los términos del art. 131.1.º de la Ley jurisdiccional , no concurren motivos para hacer declaración expresa de condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanado del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS