STSJ Comunidad de Madrid 1188/2008, 10 de Noviembre de 2008
| Ponente | MIGUEL MOREIRAS CABALLERO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:22602 |
| Número de Recurso | 2440/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1188/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0002440/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 01188/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2008 0027690, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002440 /2008
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: FREMAP FREMAP
Recurrido/s: Donato, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA FCC, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0001138 /2006
Sentencia número: 1188/08-FG
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
PRESIDENTE
JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
En MADRID, a diez de noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 2440/2008, formalizado por la Letrada Dª. CRISTINA NEVADO PRATS, en nombre y representación de FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30-10-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1138/2006, seguidos a instancia de D. Donato frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total (determinación de contingencia), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante Sr. Don Donato con DNI NUM000, fecha de nacimiento 21-6-62 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001, su categoría profesional es la de peón especialista de construcción.
SEGUNDO.- El día 13-4-99 el encargado de la empresa demandada Sr. Don Jose Pablo ordena al actor realizar unos trabajos, entre ellos, el sacar unos bordillos de piedra de granito; por la tarde cuando el trabajador procedió a levantar un bordillo sintió un "latigazo" en la espalda. El encargado cuando volvió a la obra se encontró al actor sentado y con el brazo vendado y le manifestó que le dolía todo el cuerpo, que estaba mareado.
TERCERO.- Al día siguiente 14-4-99 el actor se presentó al trabajo dolorido; el encargado llamó al administrativo de la empresa para que el actor fuese visitado por los servicios médicos de la empresa; fue examinado dicho día por el médico de la empresa Dr. Íñigo, el actor manifestó que tenía dolores en cuello y edema en mano derecha; le hizo una radiografía y le mandó a los servicios médicos de la seguridad social.
CUARTO.- El demandante el 14-4-99 causó baja por Incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia mecánica, situación que permaneció hasta el 20-11-99; cesó en la empresa por fin de contrato el 13-5-99 (según consta en el ordinal segundo de los hechos probados dictado por la sentencia firme de fecha 12-2-01 ).
QUINTO.- El INSS el 19-4-00 dictó resolución en relación con la solicitud de determinación de contingencias del proceso de incapacidad temporal que inició el actor en fecha 14-4-99 en el que declara el carácter de enfermedad común, con base al informe médico emitido el 5-4-2000 en el que se hace constar como juicio diagnóstico espondilolisis bilateral; dicha resolución adquirió firmeza.
SEXTO.- La parte actora en el año 2000 solicitó prestación de incapacidad permanente; el médico evaluador del INSS dictó Informe médico de síntesis (IMS) en fecha 17-4-2000 el que concluye "paciente que relaciona la patología álgida lumbar con un sobreesfuerzo en el trabajo..." "y concluye no hay datos fidedignos sobre el carácter laboral o no de la patología"; por lo que de acuerdo con la propuesta del EVI el INSS dictó resolución denegatoria el 28-4-00; contra la que el actor interpuso demanda judicial, por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social n° 33 autos 517/2000 que dicto sentencia en fecha 12-2-01, desestimatoria de dicha pretensión; dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14-2-02.
SEPTIMO.- La Comunidad de Madrid con fecha 10-6-02 dictó resolución por la que reconoció al demandante la condición de minusválido con un grado de minusvalía del 38%.
OCTAVO.- Con posterioridad volvió a solicitar prestación de incapacidad permanente que fue denegada, e interpuesta reclamación previa fue también denegada por resolución del INSS de 18-6-04.
NOVENO.- En fecha 23-5-06 el actor nuevamente presenta solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, el INSS dictó resolución en fecha 3-8-06 por la que le reconoce el derecho a percibir prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 521,18 euros y un porcentaje del 55% siendo el importe de la pensión inicial de 286,65 euros.
DECIMO.- Contra dicha resolución la parte actora el 10-8-06 presentó escrito de reclamación previa al considerar que debe de ser declarada derivada de enfermedad común, dicha reclamación fue desestimada por resolución de 2-11-06, e interpone la presente demanda el 7-12-06.
DECIMOPRIMERO.- E1 actor estuvo de baja médica y en situación de incapacidad temporal por contingencias enfermedad común con el diagnóstico de dolor de espalda músculo esquelético, TT no depresivo, desde el 8-11-04 al 7-5-06 por agotamiento del plazo.
DECIMOSEGUNDO.- En fecha 13-6-06 fue emitido informe médico de síntesis en el que se concluye 11 limitado para tareas que supongan flexo-extensiones repetidas y o mantenidas de columna lumbar"; contingencia enfermedad común.
DECIMOTERCERO.- El EVI emitió dictamen propuesta el 22-6-06 en el que propone que el trabajador se clasificado como incapacitado permanente en grado de total.
DECIMOCUARTO.- Las lesiones que presenta el actor son: artrodesis L5-S1 y laminectomía L5 (8-4), por espondilolisis L5 con espondilolistesis L5-S1, EMG (06) sin evidencia de afectación radicular.
DECIMOQUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.095,32 euros.
DECIMOSEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Procede estimar la demanda planteada por Donato contra INSS; TGSS, FREMAP Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. en determinación de contingencia de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y declarar que la incapacidad permanente total reconocida al actor para su profesión habitual de peón, lo es derivada de accidente de trabajo, condenando a la mutua demandada a que abone al actor una pensión del 55% de la base reguladora de 1.095,32 euros mensuales y fecha de efectos desde 29-6-06; con absolución de la empresa y del INSS y TGSS como responsables legales subsidiarios.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Donato.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-5-08, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-10-08 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad en sus autos número 1138/06, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de FREMAP, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) y c) de la L....
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