STS, 20 de Enero de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 9/2005, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 9/2005, sin imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de "Mariano Cabrera, S.A.", se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de dicha mercantil, por escrito presentado el 1 de septiembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case, anule y revoque la referida sentencia, dictándose otra por la que se anule y se deje sin efecto la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 30 de julio de 2002, y la de 26 de febrero de 2002, y en su consecuencia se declare la nulidad de la concesión administrativa otorgada en su día a "Parque Marítimo Anagas, S.A." para la construcción y explotación de un puerto deportivo y club de mar en la zona de servicio del Puerto de Santa Cruz de Tenerife con expresa imposición de costas en caso de oposición.

El Abogado del Estado, con fecha de 6 de noviembre de 2007 presenta escrito de oposición al recurso de casación, que finaliza suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto con imposición de costas al recurrente.

La representación procesal de "Parque Marítimo Anagas, S.A." presenta escrito de oposición al recurso de casación con fecha de 14 de noviembre de 2007, en el que concluye solicitando se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la casación solicitada y se confirme íntegramente la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La letrada del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias, presenta escrito de oposición al recurso de casación formulado, que finaliza impetrando se declare no haber al recurso y se confirme al sentencia impugnada y se impongan las costas a la recurrente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto impugnado y confirmó el mismo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto lo siguiente:

"TERCERO.- Se alega por la demandante que el expediente para el otorgamiento de la concesión se inició unos días antes de que por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias se hubiera declarado la caducidad de la concesión otorgada a la entidad demandante, por lo que los bienes del dominio marítimo terrestre se encontraban adscritos a la administración autonómica.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que no se produjo adscripción de los bienes a la administración autonómica porque no se llegó a aprobar definitivamente el proyecto y, además, no se cumplieron las condiciones del informe favorable del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 25 de julio del 1991, en especial la prescripción C), según la cual de ampliarse la zona de servicio del Puerto de Santa Cruz de Tenerife- cosa que ocurrió mediante Orden de 26 de febrero del 1992- a los terrenos objeto de la concesión, la misma quedaría integrada dentro de la zona portuaria y, en consecuencia, el replanteo de las obras y la inspección de las mismas y la dirección y control de la explotación se llevaría a cabo por la entonces Junta de los Puertos del Estado.

Comencemos diciendo que por lo que se refiere a la caducidad de la concesión esta Sala ya resolvió la cuestión en la sentencia de 27 de septiembre del 2004 en la que dijimos lo siguiente:

"PRIMERO.- El recurso se interpone contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, de 9 de enero del 1998, por la que se declara la caducidad de la concesión administrativa otorgada a la demandante para la construcción y explotación de un puerto deportivo de invernada en San Andrés, término municipal de Santa Cruz de Tenerife.

La concesión fue otorgada por Orden de 14 de febrero del 1992, y por otra de 31 de julio del 1992 se concedió una prórroga del plazo para la presentación del proyecto definitivo ( dieciséis meses) y para el inicio de las obras (20 meses), computándose los plazos desde la fecha del otorgamiento. Posteriormente, alegando la existencia de un conflicto competencial entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de Canarias se solicitó la suspensión de los plazos para presentar la documentación y para el inicio de las obras el 30 de marzo del 1993, petición que no fue contestada. El expediente de caducidad de la concesión se inició el 11 de junio del 1997.

La demandante alega que no le es imputable el incumplimiento de los plazos para la presentación del proyecto definitivo ( así como de un estudio medio ambiental) y para el inicio de las obras. Puesto que la Administración del Estado había informado sobre la nulidad de la concesión otorgada por no haberse formalizado el acta de adscripción demanial de los terrenos necesarios para la construcción del puerto.

El demandante no plantea si la suspensión de los plazos para presentar la documentación e iniciar las obras debió entenderse otorgada por silencio administrativa, pero nosotros debemos descartar esta posibilidad. Se trata de una materia relativa a una concesión sobre el dominio público marítimo terrestre, respecto a la cual hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 43.2 b) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que se trata de una incidencia dentro de un expediente relativo al reconocimiento de facultades sobre el dominio público.

Despejada esta duda procede analizar si estaba justificada la paralización de actividades por el concesionario. Como se indica en la resolución impugnada el artículo 78.1 h) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, dispone que la concesión se extinguirá por caducidad de la misma, y el artículo 79, así como el artículo 159.1 a) del RD 1471/1989, de 1 de diciembre, disponen que son causa de caducidad de la concesión la iniciación, paralización o no terminación de las obras injustificadamente durante el plazo que se fije en las condiciones del título.

El acta de adscripción de los terrenos a la Comunidad autónoma no condiciona la validez de la concesión otorgada, sino su eficacia, toda vez que en tanto no se haya producido el otorgamiento no pueden iniciarse las obras ( artículo 105 c) del Reglamento de Costas). Este argumento no podía servir para declarar la nulidad de la concesión, toda vez que se había otorgado previo informe del Ministerio de Fomento ( artículo 16.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante).

En cualquier caso, lo decisivo es que en ningún momento por la Administración del Estado se realizaron actuaciones dirigidas a obtener la anulación de la concesión. El demandante se limita a decir que el Presidente de la Junta del Puerto le advirtió que, de iniciarse las obras, acordaría su paralización. Pero este hecho- que no es sino una manifestación informal del Presidente de la Junta del Puerto- no puede justificar la inactividad del demandante, que bien pudo provocar un acto formal de la Junta del Puerto- a la que se había adscrito a partir del 26 de febrero del 1992 la zona que debía ocupar el concesionario, integrándose en la zona de servicio del puerto- para reaccionar frente al mismo. Ni tan siquiera ha acreditado que encargara la redacción del proyecto de ejecución ni el estudio de impacto medio ambiental. Es decir, el demandante justifica la inactividad en una mera advertencia informal del Presidente de la Junta del Puerto, pese a que por la autoridad concedente no se pusieron reparos a la efectividad de la concesión. No se presentó la documentación requerida ni se pidió a la Junta del Puerto formalmente autorización para el inicio de las obras, lo que le hubiera permitido reaccionar frente a una denegación de la petición.

En suma, consideramos que la iniciación de las obras no se produjo por causa imputable al demandante, el cual no puede pretender mantener durante más de cinco años derechos sobre una concesión si no ha realizado durante ese tiempo los trámites necesarios para que la concesión se haga efectiva."

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias aprobó definitivamente el proyecto y otorgó la concesión, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104.2 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, el dominio público en el que debían emplazarse las obras quedó adscrito implícitamente a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, aún a pesar de que no se llegó a suscribir en ningún momento el acta formal de adscripción. Sin embargo, la adscripción se produjo y la falta de acta formal de adscripción tuvo como único efecto que el concesionario no podía dar comienzo a las obras ( artículo 105 c) del Reglamento de Costas).El hecho de que no se recogiera expresamente en la concesión la prescripción C) del citado informe ni se hiciera mención de ella en la aprobación definitiva del proyecto no permite afirmar que ésta no se produjera y, por tanto, la adscripción de los terrenos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias. Dicha condición no afectaba propiamente al objeto de la concesión sino a las relaciones competenciales entre la administración estatal y la autonómica y no modificaba la situación jurídica del titular de la concesión por lo que no parece necesario que con ocasión de la aprobación definitiva del proyecto y el otorgamiento de la concesión se hiciera una aceptación expresa por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias de dicha condición. Lo cierto es que la adscripción de los terrenos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias se produjo aunque con la condición de que revertiría sobre la Junta del Puerto en el caso de acordarse la ampliación de la zona de servicios del Puerto de Santa Cruz de Tenerife.

Por lo tanto, cuando por Orden de 26 de febrero del 1992 se amplió la zona de servicio del puerto- la cual no fue impugnada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias- los terrenos pasaron a ser administrados nuevamente por el Estado, a través de la Junta del Puerto.

Bien es cierto que en un primer momento la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias compareció en el expediente afirmando que tenía competencias sobre la gestión de dichos terrenos, e incluso el 9 de enero del 1998 dictó la Orden por la que declaró la caducidad de la concesión, pero después no volvió a alegar en el expediente, con ocasión de los varios informes que las distintas consejerías presentaron, que mantuviera adscritos dichos terrenos y tuviera competencias sobre su gestión y tampoco ha impugnado el presente acto que afecta en parte a los terrenos que en su día le fueron adscritos.

Lo cierto es que la adscripción debe entenderse realizada bajo la condición impuesta por la Administración estatal y que los terrenos pasaron a ser gestionados por la Junta del Puerto en 1992.

Una vez que es declarada la caducidad de la concesión por la Administración autonómica, que en parte interfería con el proyecto de puerto deportivo promovido por Parque Marítimo, S.A., no existía ningún obstáculo para que por la Autoridad Portuaria se aprobara el nuevo proyecto"

El motivo primero de casación se aduce al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 relativo al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y la doctrina jurisprudencial que desarrolla el principio de tutela judicial efectiva contenido en la sentencia de 30 de noviembre de 1989, y en los Autos de 20 de diciembre de 1990, de 17 de enero de 1991 y de 19 de Diciembre de 1991, entre otros.

Alegando en síntesis, que a) la sentencia recurrida basa su fundamentación en que la concesión otorgada en su día a Mariano Cabrera S.A. fue declarada caducada y que el recurso contra dicha declaración de caducidad ya había sido desestimado en vía jurisdiccional pero el procedimiento administrativo para la concesión de la nueva concesión se inició antes de que se hubiera declarado la caducidad de la que tenía otorgada el recurrente, y que coincidía con aquella, b) que en ese momento, los bienes del dominio público marítimo terrestre a los que afecta la concesión se encontraban adscritos a la Comunidad Autónoma; c) por ello, independientemente de que se confirme en vía judicial que la caducidad de su concesión es conforme a Derecho, el expediente de nueva concesión era ya de por sí nulo de pleno derecho; d) que el principio de tutela judicial efectiva debe ser aplicado tanto en los trámites procedimentales como al resolver las cuestiones de fondo. Y cita a tal efecto la sentencia de 30 de noviembre de 1989 y los Autos de 20 de diciembre de 1990, de 17 de enero de 1991 y de 19 de Diciembre de 1991.

Y procede rechazar tal motivo de casación. En primer lugar, porque se trata de un reproducción de lo alegado en la Instancia que fue oportunamente valorado por la sentencia recurrida, -Fundamento de Derecho Quinto-, y ello de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala expresada en supuestos similares; efectivamente, la Sala a quo consideró que antes de la caducidad de la nueva de la concesión ya se venían administrando los terrenos por la Autoridad Portuaria, tras la ampliación de la zona de servicio del puerto, y que además una vez declarada la caducidad de la concesión ya podía aprobar dicha Autoridad el nuevo proyecto, que fue lo que sucedió en el presente caso. En segundo lugar, la resoluciones judiciales que trae a colación el recurrente no son de aplicación concreta a la presente litis. Así, la sentencia 30 de noviembre de 1989, se limita a exponer la necesidad de cumplir los requisitos procesales, sin que el recurrente alcance a concretar qué requisito entiende incumplido en el presente caso; en cuanto a los Autos que se citan, se refieren, todos, a supuestos de tutela cautelar, que ninguna relación tiene con el objeto del presente debate procesal, en la que se discute sobre la conformidad a derecho de una resolución de fondo por la que se acuerda otorgar una concesión.

El motivo segundo de casación se aduce al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en concreto de los artículos 79.1º de la Ley de Costas, de 28 de Julio de 1988, en relación con los artículos 159.1 y 105 c del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de Julio de Costas.

Y debe desestimarse dicho motivo de casación, pues se refiere a un debate procesal que no es el del presente pleito, que se circunscribió en la instancia a la conformidad o no a Derecho de la resolución adjudicatoria de una concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo, pero no a la legalidad de la caducidad de otra concesión previa, que es la que tenía otorgada el recurrente. Esa desviación procesal es percibida por el propio recurrente, que manifiesta que el motivo que aquí alega es reproducción del que hace constar en el recurso de casación 11545/2004 que, este sí, tiene como objeto el enjuiciamiento de la declaración de caducidad de su concesión. En este sentido, debe recordarse que dicho recurso 11545/2004 fue inadmitido por la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo por Auto de 19 de Octubre de 2006 por carecer de cuantía, y, por tanto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que declara la conformidad a Derecho de la declaración de caducidad es firme y en virtud del principio de cosa juzgada no puede ahora esta Sala pronunciarse sobre una pretensión, la de nulidad de la declaración de caducidad, ya resuelta con carácter firme.

Un tercer motivo de casación se alega con fundamento en lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en concreto del artículo 107 del Reglamento de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre y el artículo 50 de la Ley de Costas.

Alegando en síntesis, a) que, otorgada la concesión a la entidad "Mariano Cabrera, S.A." por la Comunidad Autónoma, en la que estaba implícita la aprobación del Proyecto Técnico del Puerto deportivo y conocido tal otorgamiento por la Administración del Estado, la formalización del acta de adscripción era un acto debido por parte de la Administración estatal que no podía impedir el ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias y b) que no habiéndose producido la reversión de terrenos a los que afecta la concesión, y no habiéndose declarado la caducidad, la Autoridad Portuaria no podía iniciar el expediente para la nueva concesión; c) la competencia para otorgar la concesión correspondería en todo caso a la Comunidad Autónoma.

Y procede rechazar también este tercer motivo de impugnación, pues, de un lado, no se conecta adecuadamente con la sentencia que se recurre que ni siquiera es citada en la exposición del motivo, limitándose a hacer una crítica de la actuación administrativa que no es el objeto del recurso de casación; de otro lado, se reproducen argumentos ya vertidos en el primer motivo de casación atinentes a la imposibilidad de iniciar un nuevo expediente para el otorgamiento de una concesión estando en vigor la anterior, y a los cuales hemos dado cumplida respuesta en el segundo Fundamento de Derecho.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de cada una de las partes recurridas la de 1.000 euros que es la cifra que esta Sala señala para supuestos similares, atendida la complejidad del asunto.