ATS 1280/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 19/2012 dimanante del Sumario 5/2011, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 21 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Elias como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del art. 139 CP , de un delito de amenazas graves del art. 169 CP y de un delito de quebrantamiento de condena continuado del art. 468 CP en relación con el art. 74 CP , concurriendo respecto a los dos primeros la agravante de parentesco y además la de reincidencia en relación con el delito de amenazas, a las penas de veinte años de prisión por el asesinato, dos años de prisión por las amenazas y un año de prisión por el tercer delito, y a indemnizar a la hija y a la madre de la fallecida en las cantidades establecidas en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Elias , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosario Guijarro De Abia, articulado en ocho motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y la acusación particular ejercida por Dª Adela , mediante escrito presentado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE . En ambos motivos, desde distintas perspectivas y cauces procesales, se plantea la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Denuncia la denegación de la prueba interesada al Juzgado de instrucción, consistente en una prueba pericial externa a la clínica médico-forense del Juzgado a realizar por dos médicos psiquiatras, a fin de determinar la existencia de cualquier afectación que pudiera tener el acusado como consecuencia del accidente sufrido el 3 de febrero de 2011 con traumatismo craneoencefálico, y que pudiera afectar a su comportamiento y/o conducta y en especial el grado de imputabilidad del mismo en los días posteriores. La prueba se denegó por Auto de 14 de abril de 2011 (folio 490), confirmado en apelación por Auto de la Audiencia de 8 de noviembre de 2013. Considera que la prueba era necesaria pues los médicos forenses no son psiquiatras y cuestiona el argumento de que la defensa podía impugnar el informe forense oficial y aportar cuantos datos e informes resultasen de interés, pues ello afecta al derecho a la igualdad que proclama el art. 14 CE cuando en el caso el reo es beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita y obviamente no puede costearse un informe pericial psiquiátrico como el solicitado.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La prueba referida no era pertinente ni necesaria. En efecto, fue correctamente rechazada pues no existía ningún dato o indicio que justificase la necesidad y oportunidad de la prueba, ya que el acusado no tiene antecedentes clínicos por problemas psiquiátricos. Además, la propia facultativa que le atendió a raíz del accidente manifestó en el juicio que el TAC craneal que se le realizó fue normal. La prueba era además redundante o reiterativa, puesto que existía ya un informe acerca de la salud mental del acusado elaborado por el Médico Forense que, obviamente, tiene plena competencia profesional para dictaminar sobre posibles trastornos que afecten a la imputabilidad del agente, pues ello forma parte importante de su labor.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24 CE . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 169 CP . En el motivo quinto, formalizado también al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del principio "non bis in idem" (con carácter subsidiario). Los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo tercero cuestiona la existencia de prueba para sustentar el delito de amenazas graves por el que también se le condena, argumentando que no hay siquiera un testimonio de referencia de los familiares de la fallecida y que la sentencia no precisa ni dónde ni cuándo se cometieron ni tampoco en qué consistieron. En el motivo siguiente se afirma que si se acoge el motivo anterior es evidente que se ha aplicado indebidamente el art. 169 CP , razonando que no habiendo prueba de los hechos no puede aplicarse el referido tipo penal. En el motivo quinto denuncia, subsidiariamiente, que si la condena por amenazas se refiere a los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en sentencia de 9 de julio de 2010 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Málaga , se habría vulnerado el principio "non bis in ídem".

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, tras consignar las condenas por maltrato y por amenazas a su mujer, que en el mes de febrero de 2011 el procesado llegó a manifestarle en varias ocasiones a Gracia que la iba a matar, por lo que ésta ante el temor fundado de que el procesado materializara el mal anunciado le manifestó a su hermano y a su madre que en el supuesto de que el acusado la matara no le dejaran ver a su hija y que la incineraran pues ni después de muerta la dejaría tranquila. Se describe que los días 11 y 12 de febrero de 2011 el acusado acudió a las inmediaciones del domicilio de Gracia y que finalmente el día 15 de febrero efectivamente acabó con su vida atacándola con un hacha y un cuchillo.

   Esas amenazas, que no resultan coincidentes con las que motivaron la condena dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Málaga en Sentencia de 9 de julio de 2010 , se confirmaron por las declaraciones en el juicio del hermano y de la madre de Gracia , quienes pusieron de manifiesto el continuo estado de temor de la misma hacía el acusado por sus continuas amenazas de muerte, lo que le llevó a cambiar de domicilio y de teléfono en varias ocasiones desde julio de 2010 hasta febrero de 2011, llegando a manifestarles a ambos en febrero de 2011, en fechas próximas a su muerte, que si el procesado la mataba que le prometieran que no se acercaría nunca a su hija. Esos testimonios de referencia son plenamente válidos y accedieron al plenario, pues obviamente era imposible contar con el testimonio de la víctima por su fallecimiento a manos del acusado.

   Las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato y a la condena por el delito de amenazas se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada. En el caso, la prueba es de referencia pero suficiente para razonablemente llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado, pues se tuvo en cuenta el testimonio coincidente y plenamente congruente de dos testigos, el hermano y la madre de Gracia , a los que la víctima había relatado las amenazas continuas que estaba recibiendo.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación a la condena por asesinato, al apreciarse la circunstancia de alevosía. En el motivo séptimo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo octavo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 139 CP en relación con el art. 22.1 CP . Los tres motivos están vinculados, por ello los examinamos conjuntamente.

1. Sostiene que no hay base probatoria para afirmar que concurrió la alevosía, pues el ataque se produce en una zona habitada, a plena luz del día, y aunque los testigos, que no vieron la parte inicial de la agresión, manifestaran que la golpeaba con el hacha en la cabeza y la espalda, lo cierto es que el informe de autopsia descarta la existencia de lesiones en esas partes del cuerpo. En efecto ese informe, obrante a los folios 464 y siguientes del Tomo I, ratificado por sus autores en la vista, confirma que ninguna de las heridas por arma blanca se localiza en la parte posterior de la cabeza ni en la espalda. Esto deja claro que el ataque no se produjo por la espalda, tal y como relatan algunos testigos, sino de frente; en el informe forense consta asimismo que se observaron signos de defensa y lucha, fundamentalmente en las manos. En el motivo octavo finalmente alega que si se acogen los dos motivos anteriores es evidente que se aplicó indebidamente la circunstancia de alevosía.

2. Hemos dicho, por ejemplo, en STS 527/2014, de 1 de julio , que: "La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

   En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

   Ahora bien, existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido.

   Por lo demás, la jurisprudencia ha admitido la compatibilidad entre la alevosía con la enajenación y el trastorno mental transitorio, aunque, con toda obviedad, deja a salvo el examen pormenorizado y detallado del caso concreto.

   Por otra parte, y como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida narran, en cuanto a la muerte de Gracia , que el acusado la estaba esperando en la calle y que cuando observó a Gracia pasar por la calle en la que la estaba acechando salió a su encuentro "y de manera sorpresiva" con un hacha que portaba le propinó golpes en la cabeza, cara y cuello, que le produjeron heridas incisocontusas; agregando que tras intentar huir Gracia y caer al suelo aturdida por los golpes, con un cuchillo de 14 centímetros de hoja que igualmente portaba le asestó ocho cortes en el cuello que le seccionaron la yugular y la laringe, que le provocaron la muerte por shock hipovolémico.

   El acusado propinó los primeros golpes en la cabeza con el hacha, aprovechando que Gracia estaba desprevenida, y una vez que estaba caída en el suelo y aturdida, sin que pudiera por ello impedir o repeler la agresión y aprovechándose también de dicha situación, la asestó las cuchilladas mortales.

   Con esta declaración de hechos probados no puede sostenerse el recurso en el que se niega en contra de la evidencia la concurrencia de la alevosía, toda vez que los indicados hechos describen no solo un patente desequilibrio de fuerzas entre agresor y víctima, sino una situación de agresión fulminante que impide cualquier tipo de defensa y que, como hemos visto, caracteriza la agravante de alevosía, que transfigura el homicidio en asesinato, y que es lo que ha ocurrido en este caso con total claridad.

   Los testigos fueron constantes al señalar que observaron cómo el procesado agredía por la espalda a la víctima con un hacha cuando la mujer trataba de huir, añadiendo que también pudieron ver cómo tras caer la víctima al suelo el acusado le clavaba repetidamente un cuchillo en el cuello cuando la mujer "ya estaba inerme".

   Concurren los presupuestos de la alevosía en el ataque porque se produce el acometimiento inicial con el hacha con carácter sorpresivo.

   En cuanto al error "facti" denunciado, lo cierto es que el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Y es reiterada la jurisprudencia que niega tal carácter a las periciales, en tanto se trata de pruebas personales que pierden su naturaleza por el hecho de que aparezcan documentadas en la causa. La autopsia determina que tenía heridas en cabeza y cara, lo que sugiere que el ataque con el hacha o bien se produce por la espalda o que al menos la acometió con ese arma cuando trataba de huir por unas escaleras, en ambos casos sin posibilidad de defensa alguna, y que en el cuello presentaba al menos 8 cuchilladas con sección de la laringe y de la yugular, y las heridas defensivas en las manos únicamente revelan un desesperado e infructuoso intento de la víctima de evitar su muerte.

   El recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: