ATS 1304/2014, 18 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 21/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 4941/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , en la que se condenó "a Gloria , como autora responsable de un delito de apropiación indebida en cantidad superior a 50.000 €, con la concurrencia de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 6 €, y al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular; así como a que abone al Sr. Juan Pablo la cantidad de 130.000 €, más los intereses del art. 576 de la LEC , y los gastos provocados por la devolución de los pagarés obrantes a los folios 28 y 29." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gloria , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dª. Julio Tinaquero Herrero. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa y causación de indefensión, 2) al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del CP , y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 22.8 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa y causación de indefensión.

1. El motivo denuncia que el derecho de defensa se vulneró al no concederse plazo al letrado para la preparación del asunto con la indefensión derivada de la imposibilidad de practicar prueba por desconocimiento del mismo. El motivo discrepa de la conclusión de la Sala sentenciadora de que en el caso se dieron circunstancias que evidenciaban un abuso y utilización fraudulenta del Derecho para evitar la celebración del juicio, ya suspendido una vez. Razona el motivo su tesis.

2. Una cosa es que cualquiera que sea parte en juicio pueda cambiar la persona de su letrado en el momento que estime oportuno, dado el principio de confianza básico en la relación profesional entre abogado y cliente, y otra muy distinta que ese derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , sea ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ . El derecho de defensa y asistencia letrada, como no lo es ninguno, no es absoluto y no puede utilizarse torticeramente y con fines espurios para suspender el juicio o sorpresivamente. De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de Letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado ( STS 16-07-09 ).

3. La sentencia recurrida expone la cuestión que el recurrente reitera ahora; resumidamente, lo ocurrido fue que por auto de 04-10-13 se convocó la vista oral para el 29-11-13, en escrito de 07-11- 13 el letrado y el procurador -que ya eran distintos de los que actuaron en la instrucción- renunciaron a la representación y defensa de la acusada, a quien se consiguió requerir -tras sucesivas diligencias- el 28-11-13 para designación de nuevos profesionales; el 29-11-13 en la vista, compareció la acusada asistida de letrada -que actuaba por sustitución de la nueva letrada designada-, quien solicitó la suspensión para instruirse de la causa, a lo que la Sala accedió -con oposición de las acusaciones- para preservar el derecho de defensa, señalando nueva vista para el 13-12-13. Dos días antes de la fecha la citada letrada comunicó su renuncia, manteniendo no obstante la Sala la convocatoria de juicio, acordando no admitir la renuncia. La noche anterior al juicio, se comunicó mediante fax al Tribunal que se había concedido la venia a otro letrado. En la fecha de la vista compareció la acusada asistida de los nuevos profesionales que había designado interesando la suspensión del juicio por no haber podido prepararlo, oponiéndose las acusaciones y denegándola la Sala. El juicio se celebró, negándose la acusada a responder a los interrogatorios por estar indefensa y sin que su defensa efectuara pregunta ni alegación alguna. En la sentencia se razona sobre la pretensión de la parte de reproducir la misma situación con el mismo motivo de un cambio de defensa, sin discutir el derecho de la acusada a poder ser defendida por el letrado que designe y que acepte la labor, se considera que ello no se puede producir de forma ilimitada, a costa de sucesivas paralizaciones del proceso; la acusada, sabedora del aplazamiento y nueva convocatoria del juicio, no puede pretender que sus personales decisiones -y las del profesional que las acepta en tales condiciones- de cambiar la defensa el mismo día, imperen sobre los legítimos intereses de las demás partes y sobre los principios del proceso penal. Añade la sentencia otros extremos que abonan su entendimiento de un comportamiento espurio en la acusada.

Decisión y argumentos que no se ven desvirtuados por los argumentos de la recurrente y que resultan acordes a la jurisprudencia expresada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la recurrente que el Tribunal ha tenido en cuenta tres elementos probatorios: las actas notariales, la declaración del perjudicado y el reconocimiento de la acusada en fase de instrucción. De las primeras se dice que no se recogen las bases fundamentales del contrato, sino que el Tribunal las ha interpretado a partir del testimonio del perjudicado y de unos pagarés entregados por la acusada. En cuanto a la declaración del perjudicado, fue incoherente, imprecisa, falta de persistencia. El reconocimiento en sede sumarial de las actas notariales por parte de la acusada careció de la necesaria ratificación en la vista oral. De otro lado, la propia sentencia, pese a reconocer en el hecho probado que la acusada debía, además de 130.000 euros, un importe de 59.900 euros en concepto de rendimiento, sólo condena al pago de la primera cantidad en concepto de responsabilidad civil.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. La recurrente ha sido condenada, conforme al hecho probado de la sentencia recurrida, porque el 20-10-11 D. Juan Pablo le entregó ante notario 130.000 euros en efectivo con el encargo de que ella los gestionara "en cualquier tipo de subasta" y establecieron que las obligaciones de gestión asumidas por la acusada quedarían extinguidas el 29-02-12, con obligación de restituir el dinero recibido en caso de que no se produjeran adjudicaciones en favor del citado. Además del contenido que se quiso reflejar en la escritura, el contrato verbal pactado entre ambos consistía en que la acusada había de devolver la cantidad recibida y además un rendimiento que habían convenido que sería de entre 30.000 y 60.000 euros. La acusada no cumplió el encargo y en vez de ello incorporó a su patrimonio la suma entregada, que no ha devuelto al Sr. Juan Pablo , llevando a cabo una serie de maniobras dirigidas a retrasar tal devolución y a reflejar una aparente voluntad de cumplimiento. Así, el 27-03-12 volvieron ambos a comparecer ante notario para formalizar el pacto por el cual se ampliaba "el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de gestión de negocio" hasta el 17-4-12. El 18-06-12 comparecieron de nuevo ante notario, a requerimiento de la acusada, y ésta entregó a D. Juan Pablo dos pagarés, uno por 130.000 euros y otro por 59.900 euros, supuestamente destinados, respectivamente, a devolver la suma entregada y al pago del rendimiento que le correspondía, pactándose que ambos comparecientes quedaban obligados a declarar la extinción del contrato de gestión y, en su caso, el cumplimiento de dichas obligaciones en un plazo máximo que expiraría el 2-7-12. El 10-07-12 los pagarés fueron presentados al pago, que fue denegado para ambos el 12 de julio por la entidad bancaria, generando gastos no precisados. Posteriormente la acusada requirió notarialmente al perjudicado (acta de 31-07-12) para, según lo pactado al entregarle los pagarés, que compareciera ante notario para firmar el finiquito de extinción de contrato y para hacer entrega de las cantidades de los pagarés, previa devolución de los mismos, expresando el Sr. Juan Pablo que se habían iniciado actuaciones penales y que la acusada podía hacer efectivas las sumas "por el medio que tuviera por conveniente". La acusada remitió el 19-9-2012 un nuevo requerimiento, en el que se variaba la fecha en que convocaba al Sr. Juan Pablo ante notario, y otro requerimiento más para variar de nuevo la fecha, fijándose definitivamente en el 18-10-2012, fecha en la que la acusada no compareció en la notaría designada. Por sentencia de 30-03-05, el Juzgado de lo Penal impuso 6 meses de prisión a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida, que dio lugar a ejecutoria. En otra ejecutoria se dictó auto de refundición de condenas de 8-9-09 , aclarado por otro, que fijó un máximo de cumplimiento de 6 años para los más de 15 que sumaban los que llevaba impuestos en diversas causas, entre las cuales estaba la referida ejecutoria antes aludida. Efectuada la liquidación de condena la pena refundida comprende del 28-04-10 al 17-04-14.

Las pruebas que la sentencia ha valorado para llegar a esta convicción fáctica son las que se exponen en el fundamento jurídico segundo: declaración del perjudicado y contenido de las actas notariales, las entregas de pagarés por parte de la acusada, la ausencia de explicación sobre el destino del dinero.

El Tribunal contó con prueba lícita y de entidad incriminatoria suficiente para la condena de la recurrente, la cual, en su recurso, se limita a discrepar de la valoración probatoria de las pruebas practicadas realizada por la Sala sentenciadora. El perjudicado narró lo sucedido de forma acorde a lo recogido en el hecho probado, sus manifestaciones son acordes al contenido de las actas notariales que obran en autos; no se ha discutido nunca -se reconoció por la acusada en sus comparecencias ante el Juez y en su escrito de defensa- que la recurrente recibió el 20-10-11 los 130.000 euros, y, aunque no se recoge en el acta de entrega, el núcleo del negocio según la tesis acusatoria -entrega del dinero para su devolución con un elevadísimo rendimiento-, apuntando el Tribunal a razones fiscales para ello. Los actos de la acusada son determinantes, en tanto que en el acta de 18-6-12 entrega un pagaré -devuelto e impagado- por 59.900 euros además de otro por el principal recibido, y a la vista de su posterior referencia en sucesivos requerimientos a que entregaría el dinero de ambos pagarés. Lo que corrobora la manifestación del denunciante.

La acusada no devolvió el dinero, ni brindó dato alguno que permitiera esclarecer el uso que le dio a la elevada suma de dinero que recibió, explicando la sentencia las razones por las que se desechan los extremos que de modo indiciario pretendieron sustentar un ánimo de cumplir lo pactado. A los requerimientos de la propia acusada para la entrega del dinero de los pagarés, se enfrentan: la entrega de los mismos sin fondos y con gastos, la comparecencia del perjudicado a la cita notarial a la que no acudió la acusada, la falta de devolución del dinero y la falta de dación de cuenta por su parte de las gestiones que hubiera realizado. Ni en la vista oral ni en toda la tramitación de la causa, hubo explicación, comprobable o siquiera verosímil, sobre el destino del dinero.

A la vista de ello no cabe sino apreciar la correcta enervación de la presunción de inocencia que amparaba a la recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del CP .

1. Alega la recurrente que se ha confundido un simple incumplimiento contractual con un delito, con ausencia de los elementos del tipo penal. El acta notarial recoge la obligación de devolución pero no delimita las facultades de disposición concedidas a la acusada, tampoco concreta su actuación, fijando sólo un plazo de finalización para la realización del encargo, que fue modificado en distintas ocasiones. Junto a esa falta de concreción del objeto y fin del contrato, es imposible alegar un exceso en las facultades de disposición de la acusada sobre el dinero entregado. Finalmente, la acusada demostró tener ánimo de cumplir con lo pactado, entregando los pagarés y formulando requerimientos, no pudiéndolo realizar por motivos transitorios que pretendía solucionar para poder hacer frente a sus deudas. Sin que se haya demostrado la incorporación del dinero a su patrimonio. Se reitera la indefensión aducida en el primer motivo de recurso.

2. El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

3. La recurrente efectúa sus alegaciones ofreciendo su tesis exculpatoria, lo que no tiene cabida en el motivo formulado atinente a la calificación jurídica de los hechos declarados probados. Ya hemos visto cuál es el contenido de éstos, así como las razones por las que no se aprecia en la acusada ningún ánimo de cumplir con la devolución del dinero recibido. La conducta que describe el factum es calificada como un delito del art. 252 CP , superando la cantidad apropiada la cuantía prevista en el art. 250.1.5 CP . Explicando la sentencia que el deber de restitución es lo que resulta penalmente relevante desde la perspectiva del título de imputación planteado por las acusaciones, que exige la recepción del bien ajeno -en el caso, con el objeto de destinarla a gestiones dirigidas a la adquisición de bienes en subastas de cualquier tipo- con el compromiso final de restituir la misma suma, dada su condición fungible. Se reitera que, en todo caso, el propio acta inicial incluye el deber de restitución en el caso de que la gestión de la suma entregada no hubiera dado lugar a adjudicaciones de bienes en las subastas, por lo que la ausencia absoluta de prueba sobre que se hubiera producido alguna adjudicación también determina esta concurrencia del deber de restitución inherente al tipo. Una vez finalizado el plazo previsto y su prórroga, impagados los pagarés entregados en la escritura de 18/6/2012 y transcurrido el plazo adicional que se fijó en ésta, la acusada no devolvió el dinero, y, lo que es relevante, no ha demostrado que efectivamente lo haya destinado a realizar actos incluidos en el ámbito de lo pactado, ni ha brindado dato alguno de una mínima concreción que hubiera permitido investigar y esclarecer cuál fue el uso que se dio a ese dinero.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 22.8 del CP .

1. Alega la recurrente que aunque la sentencia recoge claramente la fecha de una condena anterior (30-03-05) por delito de apropiación indebida, no se cumple con la determinación de forma fehaciente de la fecha en que las mismas -sic- quedaron extinguidas, pues se limita a citar la fecha del Auto de refundición de condenas que se refieren a distintos tipos penales. Debe, pues, tomarse como fecha de inicio del cómputo del plazo del art. 136 del CP la de 30-03-05, siendo la pena de 6 meses de prisión y el plazo de tres años.

2. Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

3. Los hechos probados de la sentencia indican lo siguiente: "Por sentencia de 30/03/05, el Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña impuso 6 meses de prisión a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida, que dio lugar a la ejecutoria 518/05.

En la ejecutoria 634/08 del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña se dictó auto de refundición de condenas de 8/9/2009 , aclarado por otro de 27/04/10 , que fijó un máximo de cumplimiento de 6 años para los más de 15 que sumaban los que llevaba impuestos en diversas causas, entre las cuales estaba la referida ejecutoria 518/05 del Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña. Efectuada la liquidación de condena (y descontando los días que se abonan), la pena refundida comprende del 28/04/10 al 17/04/14".

El Tribunal sentenciador consideró que concurre en la recurrente la agravante de reincidencia. Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto no habían sido cancelados sus antecedentes penales cuando cometió el delito por el que ha sido condenada, dado que fue condenada en 2005 por delito de apropiación indebida, estando incluida la pena de dicha ejecutoria en la acumulación de penas y fue durante el cumplimiento de tal condena acumulada cuando el delito se cometió, estando aún en curso su cumplimiento, por lo que no han transcurrido los plazos sin delinquir previstos en el art. 136 del CP , teniendo en cuenta que por el citado Auto se acumulan sus condenas con una duración de seis años de prisión, como máximo de cumplimiento y que efectuada la liquidación de condena la pena acumulada comprende del 28/04/10 al 17/04/14.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: