STS, 7 de Abril de 1997

Por la representación procesal del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao se interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción contra el Real Decreto 675/93 de 7 de Mayo, en virtud del cual se añadían tres nuevos párrafos al artículo 142 del Reglamento Notarial. Dichos párrafos decían lo siguiente: "Las escrituras sujetas al gravamen gradual de Actos Jurídicos Documentados, que se refieran directamente a bienes inmuebles, deberán otorgarse ante el Notario correspondiente al territorio en donde se encuentre situado el inmueble y, en el caso de que fueren varios, el mayor valor, las de préstamo hipotecario podrán otorgarse también, si el sujeto pasivo fuera persona física, ante el Notario correspondiente al territorio del sujeto pasivo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las referidas escrituras podrán otorgarse ante cualquier otro Notario cuando ello no determine una cuota a ingresar distinta de la que correspondería satisfacer de haberse otorgado el documento ante alguno de los Notarios a que se refiere el párrafo anterior. Lo establecido en los dos párrafos anteriores no será de aplicación a las escrituras autorizadas por los Cónsules de España en el extranjero".

Habiéndose observado los trámites pertinentes se reclamó el expediente administrativo para que, una vez recibido, se pusiera de manifiesto a la parte actora, el Ilustre Colegio Notarial de Bilbao, el cual formuló la correspondiente demanda, en cuyo suplico y en mérito y base a los hechos y fundamentos de derecho invocados en la misma, pedía a la Sala que se dictara Sentencia, declarando la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 675/93 aprobado por el Consejo de Ministros con fecha 7 de Mayo, en virtud del cual se modificaba el artículo 142 del Reglamento Notarial, introduciendo mediante artículo único tres nuevos párrafos en dicho precepto reglamentario, por ser contrario a derecho al infringir los principios de legalidad, jerarquía normativa, competencia, congruencia e interdicción de la arbitrariedad, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

En la contestación a la demanda el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, hizo constar que la cuestión suscitada en los presentes autos es la misma que constituía el objeto del recurso 510/93 en la que se había dictado por la Sala Sentencia de 28 de Octubre de 1995 en cuyo Fallo se disponía la anulación de la disposición impugnada, constituida por el Real Decreto 675/93.

Con fecha 12 de Junio de 1996 la representación procesal del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao formuló escrito de conclusiones y con fecha 31 de Octubre de 1996 las formuló el Sr. Abogado del Estado.

Se señaló para votación y fallo el día TRES DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, en cuyo acto tuvo lugar.

Como reconocen las partes litigantes en sus respectivos escritos de conclusiones la cuestión planteada en el presente procedimiento ha sido resuelta ya por esta Sala y Sección en la Sentencia de 28 de Octubre de 1995 en cuyo Fallo se declaró la nulidad de pleno derecho del impugnado Real Decreto 675/1993 en la integridad de la modificación reglamentaria por el mismo aprobada por su disconformidad al ordenamiento jurídico. En atención al principio de la unidad de doctrina esta Sala reproduce a continuación los Fundamentos de Derecho que sirvieron de base al referido Fallo, por tener plena aplicación al recurso contencioso administrativo interpuesto contra el mencionado Real Decreto por el Ilustre Colegio Notarial de Bilbao. A tal efecto en la Sentencia dictada de 28 de Octubre de 1995 sentó la doctrina que se deduce de los siguientes Fundamentos de Derecho, y así en el Fundamento de Derecho Primero referido a la impugnación que formulaba contra el Real Decreto 675/93 de 7 de Mayo la Diputación Foral de Álava y que en este recurso formula el Ilustre Colegio Notarial de Bilbao se decía lo siguiente: "PRIMERO.- La Excma. Diputación Foral de Álava impugna el Real Decreto 675/93 de 7 de mayo, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, por el que se modifica el artículo 142 del Reglamento Notarial, incorporando al texto del precepto en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1209/1984 de 8 de junio, tres nuevos párrafos concernientes al Notario ante el que deben ser otorgadas las escrituras sujetas al gravamen gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en determinados casos o cuando tengan por objeto determinados negocios jurídicos, a que más adelante se aludirá, excepcionando el régimen establecido en el último párrafo cuando se trate de escrituras autorizadas por los Cónsules de España en el extranjero. Ha de añadirse que en la génesis del precepto reglamentario impugnado se halla, como evidencia el expediente de elaboración del Real Decreto en cuestión, las eventuales distorsiones financieras y tributarias que, con relación a las demás Comunidades Autónomas que pudiéramos, a estos efectos, denominar de régimen común, ha producido la reducción del tipo impositivo en el referido Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, llevada a efecto por la Diputación Foral de Álava, al igual que las dos restantes de la Comunidad Autónoma Vasca, al pasar del 0,50 por 100 que venía rigiendo el gravamen al 0,10 por 100, exigible sobre el otorgamiento o autorización de primeras copias de escrituras y actas notariales cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, y siempre que formalicen actos o contratos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial, cuando proceda dicho gravamen gradual al no venir sujetos tales documentos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a las otras dos modalidades del Tributo básico, es decir, a las Transmisiones Onerosas y Operaciones Societarias; distorsiones financieras que habrían ocasionado un aumento del rendimiento de las Haciendas de los Territorios Históricos del País Vasco, con merma de los recursos financieros del resto de las Comunidades Autónomas de régimen común, - excluída, por tanto, Navarra que se halla también regida por Convenio Económico -, que mantienen el tipo de gravamen en el tributo que nos ocupa".

La impugnación no descansa en vulneración de los límites formales a que venía sujeta la modificación introducida en el Reglamento Orgánico del Notariado por el Decreto impugnado, pues no se denuncian vicios cometidos en el procedimiento de elaboración de éste, ni se aprecian a través del expediente originador del Decreto 675/93, al que precedieron los informes preceptivos exigidos por el art. 130 de la aplicable Ley de Procedimiento Administrativo, y muy señaladamente, el informe de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España y el dictamen emitido, el 6 de mayo de 1993, por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, consulta preceptiva ésta a tenor del art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Alto Cuerpo Consultivo, al tratarse de modificación de reglamento ejecutivo. De forma muy diversa, nos encontramos ante un recurso directo frente a disposición general en que la impugnación se ampara en violación de los límites sustanciales de la potestad reglamentaria ejercitada, sin que tampoco, en este aspecto, pueda solventarse el análisis de la acomodación del reglamento impugnado al Ordenamiento jurídico desde la sola y estricta perspectiva de la infracción del principio de jerarquía normativa, habida cuenta de la especial relación existente entre la vieja Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1.862, y el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado que en su texto vigente, al que se han incorporado las sucesivas modificaciones, arranca del Decreto de 2 de junio de 1944 que aprobó con carácter definitivo dicho reglamento y sus tres Anexos, y teniendo en cuenta el dato de que determinados principios básicos del Notariado no se encuentran en la Ley referida sino en el propio Reglamento - como sucede con el de libre elección de Notario, recogido en el art. 3º de éste -, por lo que, reteniendo estas premisas, habremos de iniciar el examen de los diversos motivos deimpugnación que dan fundamento a la pretensión anulatoria de la referida disposición general.

El primer motivo impugnatorio consiste en imputar a la modificación reglamentaria una alteración o quiebra del principio de unidad de clase y consiguiente identidad de funciones de todos los Notarios de España, recogido en los arts. 1º de la citada Ley de 1.862 y en el art. 1º,

párrafo 1º, del Reglamento del Notariado, éste último con carácter de

"principio fundamental", arguyendo para ello que, en virtud de la regulación contenida en el primer párrafo de la modificación, las escrituras - partiendo siempre de que se hallen sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados - que se refieran directamente a bienes inmuebles no

podrán ser otorgadas ante Notarios radicados en demarcaciones del País

Vasco cuando dichos bienes estén sitos fuera de éste territorio, y las de préstamo hipotecario también estarán sujetas a tal limitación, salvo que el

sujeto pasivo del tributo tenga su domicilio fiscal en la Comunidad Autónoma Vasca, por lo que a juicio, de la parte recurrente, se

introduce una distinción de funciones entre unos y otros miembros integrantes del Notariado, contraria a los mencionados preceptos. Mas no es en modo alguno atendible este primer alegato sustentador de la pretensión que nos ocupa. El principio de unidad de clase de los Notarios que consagra el art. 1º de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, en el párrafo segundo de su art. 1º, al decir "Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios" responde a la idea de ruptura con el régimen de los fedatarios públicos que históricamente precedió a dicho texto legal, y a considerar a éstos, separando la fe pública judicial y la extrajudicial, como un solo Cuerpo desde el punto de vista del ejercicio de funciones públicas, siquiera descentralizado en Colegios territoriales, como ha destacado la Sentencia 87/1989, de 11 de mayo, del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el conflicto positivo de competencia planteado por la Generalidad de Cataluña en relación con diversos preceptos de la anterior modificación del Reglamento del Notariado (Decreto 1.209/84), en su fundamento jurídico cuarto. Y lo mismo sucede con el correlato del art. 1º de la Ley, es decir, con el art. 1º del Reglamento que encabeza el régimen del Notariado en estos literales términos: "El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan", en clara alusión al régimen estatutario uniforme que para dichos fedatarios públicos se establece.

Mas es claro que tal unidad de clase o Cuerpo y de funciones no se

ve eliminada ni menoscabada por la disposición general en examen, que se limita, sin propósito discriminatorio alguno, a determinar el Notario

competente para el otorgamiento o autorización de concretos actos o negocios jurídicos sometidos a su fe pública, modulando el principio de

libre elección de Notario que para los particulares consagra, como

principio básico de la función notarial el art. 3, párrafo 2º, del

Reglamento del Notariado. En consecuencia este primer motivo impugnatorio debe ser desestimado.

Aduce la parte recurrente que el Real Decreto impugnado quebranta el principio de jerarquía normativa, actualmente recogido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al violar la Ley del Notariado en cuanto al básico

principio del derecho a la libre elección del Notario, discriminando, sin

justificación objetiva, tanto a los Notarios del País Vasco como a los

particulares que eventualmente puedan elegirlos como autorizantes de los instrumentos públicos en que intervengan. Aun siendo cierto que, como el Consejo de Estado en los dictámenes que emitió con ocasión tanto del inicial Reglamento del Notariado de 2 de junio de 1944 como de la llamada "reformaglobal" del mismo, producida mediante el Real Decreto 1.209/84 (de 12 de mayo de 1944 y 9 de febrero de 1984, respectivamente), ha advertido la singular vinculación entre la Ley del Notariado de 1862 y el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, y la especial naturaleza de aquella, de la que afirma el primero de tales dictámenes que no contenía más que principios, y "que de ella dicen unánimemente los tratadistas del Derecho Notarial no queda en pié sino apenas el espíritu", sugiriendo la segunda de dichas consultas que "... es muy deseable que se regularice esta situación, colocando a la cabeza del grupo normativo notarial una Ley que no sea mera inicial miniada de un texto reglamentario, sino que contenga las decisiones fundamentales en la materia"; aun siendo ello así, decimos, lo cierto e incontestable es que el principio de libre elección de Notario por los particulares, enraizado en una de las facetas de la función notarial, cual es la de profesional del Derecho a quien incumbe la misión de asesoramiento jurídico y de consejo a quienes intentan someter a la fe pública negocios jurídicos en que son partes (art. 1º, párrafo 2º, del Reglamento), no aparece en la Ley reguladora ni en norma alguna con rango o fuerza de Ley, de tal manera que no es asumible la fundamentación de que el Reglamento extravasa los límites de la Ley de cobertura. Por otra parte, tal principio, que se configura como derecho de los particulares o ciudadanos, y al que el informe de la Junta de Decanos califica como "consustancial con la naturaleza de nuestro sistema notarial y forma parte de su modo de ser" no está concebido en términos tan absolutos que no admita excepciones o modulaciones, pues ya el propio art. 3º del Reglamento, en que se contiene, deja a salvo los actos o contratos en que intervengan Entes públicos en cuanto sometidos, según el art. 126 de la norma, al llamado turno de reparto; de igual manera, a tenor del art. 131, no se aplica tal criterio o principio en los casos de protestos de letras de cambio y documentos mercantiles sujetos también al turno de reparto, y finalmente y de modo esencial, la reforma de 1.984 dio nueva redacción al art. 142 ahora cuestionado, disponiendo en el párrafo tercero de su texto que el particular titular del derecho a elegir Notario - los adquirentes en casos de contratación en masa o de tráfico habitual de determinadas Empresas en situación de superioridad - no podía efectuar la elección de fedatario público en términos absolutos o incondicionados, sino limitado siempre a que hubiera conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio. Así las cosas y desde un plano puramente formal, podría argüirse que la modificación llevada a cabo por el Real Decreto impugnado se inserta en este marco de limitaciones al principio e intensifica las excepciones al mismo, prolongando de tal modo la línea normativa iniciada con la llamada "reforma global" del Real Decreto 1.209/84, por lo que desde la consideración del principio de jerarquía normativa la pretensión de nulidad no encuentra asidero en el Ordenamiento jurídico y debe también, en los términos expuestos, ser rechazada.

El recurso adquiere mayor consistencia jurídica cuando

esgrime, como último motivo impugnatorio, el de que la potestad reglamentaria se ha ejercitado de manera desviada o con infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución), de tal manera que, de modo fraudulento, con la emanación por el Gobierno del Real Decreto 675/93 se produce una alteración unilateral e indirecta del punto de conexión para la exacción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, determinado en el art. 31 del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ley 12/1981, de 13 de mayo) y, por tanto, del mismo Concierto, sujeto al régimen singular de modificación establecido por la disposición adicional 2ª.1 de su texto, que requiere el mismo procedimiento seguido para su implantación, es decir, texto concordado entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad Autónoma del País Vasco, y ratificación o aprobación por Ley de las Cortes Generales de artículo único. Este motivo requiere de una más detenida elucidación, a cuyo efecto, como criterio sistemático, se abordarán sucesivamente las siguientes cuestiones: a) régimen foral tradicional en el ámbito tributario por lo que concierne al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de las Instituciones competentes de los Territorios Históricos del País Vasco, y su entronque constitucional; b) finalidad genuina o verdadera que ha inspirado la elaboración y aprobación del Real Decreto impugnado, conforme a los informes emitidos en el procedimiento de su elaboración; c) apartamiento de la regulación contenida en la modificación normativa de los principios que pautan el ejercicio de la potestad reglamentaria; y finalmente d) unilateral alteración e incidencia efectiva de la modificación reglamentaria en el régimen del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, y consecuencias jurídicas de la misma; cuestiones las enunciadas que, por este mismo orden, son objeto de consideración en los fundamentos siguientes.

El denominado "arreglo foral" plasmó en la Disposición

Adicional primera de la Norma suprema, según la cual "La Constitución

ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La

actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso,en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía". Con

arreglo a esta prescripción constitucional, la Comunidad Autónoma del País Vasco reviste una organización territorial compleja y descentralizada en su interior, coexistiendo junto a la Hacienda General o propia de la Comunidad Autónoma, las llamadas Haciendas forales propias de los Territorios Históricos de las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, con potestades normativas a cargo de las Juntas Generales y de gestión de las Diputaciones Forales de cada territorio. Este régimen foral quedó actualizado en virtud del Estatuto de Autonomía, conforme a cuyo art. 41.1 las relaciones tributarias entre el Estado y el País Vasco se ajustarán al tradicional sistema foral del "concierto económico", atribuyendo la norma estatutaria, en el mismo art. 41, ap. 2-a, a las Instituciones competentes de los Territorios Históricos (las citadas Juntas Generales y Diputaciones Forales) competencia para "mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario" si bien sujeto al límite de la armonización fiscal con el Estado que señala la propia Norma. Pues bien, en este peculiar régimen de concierto, la modalidad tributaria de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados constituye un "tributo concertado de normativa autónoma" (art. 27, párrafo segundo, de la Ley 12/1981, de 13 de mayo, aprobatoria del Concierto Económico), siendo el punto de conexión para la exacción de este tributo, en la modalidad de gravamen gradual sobre los documentos notariales (escrituras, actas y testimonios), el de la autorización u otorgamiento del documento correspondiente en el territorio del País Vasco (art. 31 de la Ley del Concierto).

Es bajo esta normativa, peculiar pero sustancial en la

configuración constitucional y estatutaria del sistema foral aludido, bajo

la que se produce la reducción del tipo de gravamen que suscita la

modificación reglamentaria impugnada; es decir, dicha alteración fiscal se

produce, con la cobertura referida, por la Diputación Foral de Álava mediante el Decreto Foral normativo 43/1991, de 29 de enero, modificativo del art. 30.2 de la Norma Foral reguladora del tributo concertado que nos ocupa, en el sentido de disminuir el tipo impositivo del 0,50 por 100, que venía rigiendo, al igual que en las Comunidades Autónomas de régimen común, al 0,10 por 100 que por dicha norma foral se establece, con plena e indiscutida competencia para ello, y sin que conste ni se alegue que la Administración del Estado o alguna de las Administraciones autonómicas de régimen común impugnase la referida modificación fiscal con base en una eventual vulneración de los criterios de armonización fiscal contenidos en el artículo 4º de la Ley del Concierto Económico.

Ha de añadirse que la competencia tributaria ejercida en los indicados términos aparece configurada, en la doctrina constitucional, como "un núcleo intangible, por prescripción estatutaria, del contenido del régimen foral, y que resulta, por tanto, ser el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad" tal como señala el Fundamento Jurídico 6º de la STC 76/1988, de 26 de abril, emanada del Pleno y recaída en recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, del Parlamento Vasco, conocida como Ley de Territorios Históricos.

El designio de la reforma del Reglamento Notarial contra

la que el recurso se dirige está orientado en dirección muy diversa al que

inspiró la anterior reforma, llamada global por su extensión e intensidad,

producida por Real Decreto 1.209/1984, de 8 de junio, al que hace explícita referencia, y aun diríamos configura como apoyo, el preámbulo de la disposición general impugnada. En efecto, mientras la primera de dichas normas reglamentarias regula el derecho de libre elección de Notario en el contexto propio y específico de los negocios jurídicos autorizados por estos fedatarios públicos, y del Derecho que los rige, para atribuir tal derecho de elección, en defecto de pacto, a la parte más débil de las que intervienen en aquellos,en la que es objeto del recurso no sólo se opera una virtual eliminación de tal derecho de libre elección sino, lo que es más determinante, se regula la materia en cuestión desde una exclusiva consideración fiscal o tributaria de la misma, como explícitamente admite la breve exposición de motivos que precede al texto y como, de manera inequívoca, se plasma en el segundo párrafo que se viene a adicionar por el Real Decreto impugnado, a cuyo tenor "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las referidas escrituras podrán otorgarse ante cualquier otro Notario cuando ello no determine una cuota a ingresar distinta de la que correspondería satisfacer de haberse otorgado el documento ante alguno de los Notarios a que se refiere el párrafo anterior".Abandona así el reglamento su inherente condición de generalidad para incidir en el terreno individualizado de las soluciones concretas y "ad casum", más propias del contenido de las resoluciones o actos administrativos que de las normas ejecutivas de las Leyes, sin que tenga en cuenta el Real Decreto 675/93 criterios objetivos y generales para determinar la competencia territorial de los Notarios en todos los casos y en función de la conexión con elementos personales y reales del negocio jurídico ante aquellos otorgados, sirviendo, aunque la finalidad perseguida no sea en sí misma reprochable, a la específica y concreta "solución" de evitar las distorsiones financieras producidas, por la reducción tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, entre la Hacienda foral del País Vasco y las Haciendas autonómicas de régimen común. Así lo hacen notar, de modo concluyente, los informes que precedieron al Real Decreto recurrido, singularmente el emitido por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, en 26 de abril de 1993, al señalar en el apartado II-B que "la modificación del Reglamento Notarial no tiene por finalidad la alteración del principio de libre elección de Notario (aunque de hecho se produzca), sino que persigue un objetivo fiscal concreto: la superación de las distorsiones que se están produciendo en la exacción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados", así como también el dictamen evacuado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de 6 de mayo de 1.993, al observar certeramente que los nuevos límites al principio de libre elección de Notario traen causa de que la aplicación de éste pueda suponer la alteración del tipo impositivo en el gravamen gradual de dicho tributo, añadiendo que resultaría más coherente que la solución notarial sometida a consulta la consistente en reformar las disposiciones financieras que han propiciado las distorsiones fiscales, pues el problema es, concluye, de índole financiera.

La potestad reglamentaria que al Gobierno confiere el art. 97 de la Constitución ha de ser ejercida de acuerdo con ésta y con las leyes, entendiendo por éstas ni sólo el derecho positivo ni solamente las normas de rango superior, sino el Ordenamiento jurídico como sistema, en el que tanto la ley formal como las normas infralegales se insertan con arreglo a unos principios fundamentadores, por lo que todos los poderes públicos, al igual que los ciudadanos, están sujetos no solo a la Constitución sino" al resto del ordenamiento jurídico" (art. 9.1 del texto constitucional). Así, pues, el Gobierno cuando ejerce la potestad reglamentaria viene sujeto no solo a la ley habilitante o de cobertura, - salvo en el caso de los Reglamentos independientes y de los "autónomos" (manifestación de éstos últimos pueden constituir las Normas forales emanadas de las Juntas Generales) - sino también al Ordenamiento jurídico en su conjunto. Las normas reglamentarias, como producto normativo subordinado a la ley, no solo no han de contradecir las previsiones de ésta (en virtud del principio constitucionalizado de jerarquía normativa), sino que han de mantenerse, funcionalmente hablando, en el ámbito del grupo normativo que vienen a completar o desarrollar, presidido por la ley cabecera de dicho grupo, sin que pueda por tanto el reglamento ser utilizado para, desbordando dicho ámbito, resolver problemas ajenos al propio objeto de su regulación material; si tal ocurriera la potestad reglamentaria, caracterizada genuinamente por sus rasgos esenciales de generalidad y permanencia, que la distingue de los simples actos administrativos, dejaría de ser el "complemento indispensable" de la ley (por utilizar una expresión doctrinalmente acuñada), para convertirse en cauce de solución de concretos y puntuales conflictos. Pues bien, este reproche es el que corresponde, tal como entiende la Sala, a la norma reglamentaria en examen.

El Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944, y las sucesivas modificaciones introducidas en su texto, está emanado conforme a la habilitación contenida en el art. 47 de la Ley del Notariado de 28 de mayo

de 1862, a cuyo tenor "El Gobierno dictará las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para el cumplimiento de esta ley", siendo la reforma introducida por el Real Decreto 1.209/1984, de 8 de junio (la llamada "reforma global"), en la redacción dada al art. 314, la que vino a perfilar el ámbito objetivo de esta norma reglamentaria, al decir en su ap. 6 que "El Reglamento Notarial tendrá el carácter de regulador de la actividad pública notarial y de Estatuto General de la profesión", respondiendo así a la dualidad asignada a la función notarial, de profesionales del Derecho encuadrados en régimen de Colegios profesionales y de ejercientes de funciones públicas. Las modificaciones de su texto ha de obedecer, en consecuencia, a perfeccionar alguno de dichos regímenes, propósito al que se dirigió la reforma antes aludida de 1.984, y al que no responde la modificación producida por el Real Decreto impugnado. La competencia territorial de los Notarios no está aquí regulada en función de criterios procedentes de los actos o negocios jurídicos que autoriza, ni de ningún otro criterio general y objetivo, sino que la modificación trata de paliar un único problema: el de las distorsiones financieras entre Comunidades Autónomas de régimen común y la del País Vasco, en función de su régimen foral tradicional de concierto económico, y por lo que hace al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, hasta el punto de que cuando las escrituras notariales no están sujetas al mismo o no hay disparidad tributaria en la aplicación del tipo impositivo, las limitaciones ceden y entran en juego los criterios generales que regían con anterioridad, presididos por el principio de libertad de elección de Notario. Al ser ello así, la Sala entiende que la norma impugnada no se atiene al principio de congruencia o coherencia que vertebra el Ordenamiento jurídico, lo que es advertido tanto por la Junta de Decanos en supreceptivo informe como en el también preceptivo dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, comprensivo de esta matizada objeción: "En efecto, puede resultar discutible que, por motivaciones financieras, - evitar las distorsiones a las que se hacía alusión -, se limite un principio (se refiere al de libre elección de Notario) que había sido recogido en términos de gran amplitud". Ha de recordarse, en este sentido, que el dictamen de este Cuerpo Consultivo de 30 de septiembre de 1.982 (Recopilación de Doctrina legal, número marginal 196), al evacuar consulta sobre el proyectado Reglamento del Impuesto sobre Sociedades hizo notar que "Entre los límites materiales del reglamento figura no sólo la ley sino también los principios generales del Derecho, que tienen prioridad sobre cualquier disposición administrativa. El primero de estos principios es el de congruencia o armonía del Ordenamiento jurídico", por lo que hemos de concluir que, al no atenerse a dicho principio, la disposición general combatida extravasa su ámbito propio y no se atiene, por tanto, al Ordenamiento jurídico.

El efecto o consecuencia jurídica, en el caso presente, de

que el reglamento impugnado, abandonando su posición subordinada respecto a la ley y al Derecho, intente dar solución a un problema fiscal o tributario entre Haciendas autonómicas, es el de que ha invadido el ámbito en que debía abordarse y dilucidarse la distorsión financiera y eventual controversia entre tales Haciendas territoriales, que es un ámbito reservado a ley y a ley singular, como es la que aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 13 de mayo de 1981 en su versión original, con sucesivas adaptaciones, y con modificaciones posteriores, ley que es aprobatoria de un previo texto negociado o concordado entre el Gobierno de la Nación y el de la Comunidad Autónoma, como se ha encargado de recordar la Sentencia 179/1989, de 2 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, en su Fundamento jurídico noveno, que configura a la ley aprobatoria del Concierto, y del Convenio en el caso de Navarra, como la prestación por parte del Estado de fuerza normativa al texto previamente concordado en la fase de negociación. Las eventuales alteraciones de este singular régimen foral de concierto, que, hemos de recordar, es una garantía institucional que entronca con la disposición adicional 1ª de la Constitución, y que aparece actualizado por el Estatuto de Autonomía para el País Vasco (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre), han de producirse con arreglo a la expresa y tajante prescripción de la Disposición adicional 2ª,1 de la propia Ley del Concierto a cuyo tenor "Cualquier modificación del presente Convenio se hará por el mismo procedimiento seguido para su implantación", añadiendo la disposición final 1ª del mismo que "El desarrollo reglamentario del presente Concierto se realizará de mutuo acuerdo entre el Gobierno del Estado y una representación del Gobierno Vasco y de las Instituciones competentes de los Territorios Históricos".

La norma reglamentaria impugnada ha sustituido, en su eficacia material, a una posible alteración por mutuo acuerdo de los elementos que suscitan el conflicto o distorsión financiera, alterando "de facto", unilateralmente, el punto de conexión que rige la determinación de la Hacienda foral competente para ingresar la recaudación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de gravamen proporcional sobre las escrituras notariales, que nos ocupa, punto de conexión que no es otro que el del territorio o lugar en que se autoricen u otorguen los documentos notariales sujetos a gravamen (art. 31.1 de la Ley del Concierto), pues si bien subsiste formalmente dicho punto de conexión, la aplicación de la modificación reglamentaria impugnada le vacía de contenido o torna ineficaz, pues dicho lugar o territorio ya no quedará al régimen de determinación que en el ámbito notarial se aplicaba cuando se negoció y aprobó el concierto y dicho punto de conexión, sino que habrá de atenerse al que la norma reglamentaria instaura, no en atención a criterios generales y objetivos, sino a los puntuales y concretos a que venimos refiriéndonos.

Se ha prescindido, así, de regular la materia, solucionando las

eventuales distorsiones financieras, en su sede propia y adecuada, cual es

la de los mecanismos coordinadores previstos en la propia norma concertada y los de corrección de desequilibrios territoriales que, con raíz en el texto constitucional, instaura la Ley Orgánica sobre Financiación de las Comunidades Autónomas, en siglas "LOFCA", de 22 de septiembre de 1980. En efecto, la Sala entiende que el principio constitucional de autonomía financiera que para las Comunidades Autónomas en general predica el art. 156.1 de la Constitución (y de modo particular, para la Comunidad Autónoma del País Vasco su Estatuto de Autonomía en el art. 40) no está exento de límites, pues el propio precepto garantizador (art. 156.1 citado) lo sujeta a dos principios supraordenados: el de coordinación con la Hacienda estatal y el de solidaridad entre todos los españoles, principio éste último que hunde sus raíces en el art. 2º de la Norma suprema y cuya efectiva realización garantiza el art. 138.1 de la misma. Ahora bien, la acomodación a estos principios que operan como límites de la autonomía financiera, incluida la específica de los territorios forales vascos, ha de lograrse a través de los mecanismos que, con derivaciónalgunos en el propio texto constitucional, señalan las leyes.

Así, por lo que toca a la coordinación con la Hacienda estatal, en

el marco del Concierto económico y de los tributos regidos por el mismo, como es el caso, habrá de acudirse a la Comisión coordinadora - constituida como Órgano paritario entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco - prevista en el art. 40 de la Ley del Concierto económico, a la que incumbe (ap. 2-a del precepto) "realizar los estudios que estimen procedentes para una adecuada articulación estructural y funcional del régimen autonómico con el marco fiscal estatal"; y de otra parte, en su caso, al Consejo de Política Fiscal y Financiera, instituido por el art. 3º de la Ley Orgánica 8/1980, la ya citada L.O.F.C.A., a cuyo tenor le corresponde conforme a dicha norma, en su ap. 2-g "En general, todo aspecto de la actividad financiera de las Comunidades y de la Hacienda del Estado que, dada su naturaleza precise de una actuación coordinada", siendo digno de destacar, a este respecto, que como consta en el expediente de elaboración del Real Decreto impugnado, la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, al informar el proyecto de modificación reglamentaria, hizo notar que "En la reunión del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de noviembre de 1991, el Consejero de La Rioja solicitó la creación de una Mesa para estudiar las repercusiones del problema. El Ministro de Economía y Hacienda estimó (sic) las consideraciones del Consejero del País Vasco que situaban la solución en el ámbito de las relaciones bilaterales entre el Estado y el País Vasco".

Por lo que atañe al respecto del principio de solidaridad y de equilibrio interterritorial, es el art. 158.2 de la Constitución el que prevé, con el fin de corregir desequilibrios económicos en dicho ámbito y hacer efectivo tal principio, la creación del Fondo de Compensación Interterritorial, instituido por el art. 16 de la citada L.O.F.C.A., y que podría haber sido posible cauce de solución al problema de la llamada distorsión financiera, que es causa u origen, como hemos reiterado, de la norma reglamentaria en examen.

Atendido lo anterior hemos de convenir, con el informe del Consejo General del Notariado, que la modificación reglamentaria implica una alteración fáctica del punto de conexión del tributo previsto en el Concierto, de tal modo que se modifica la Ley reguladora de este régimen fiscal por un procedimiento diverso al legalmente establecido.

La conclusión, habida cuenta de lo razonado, no puede ser otra sino la de acoger la pretensión de nulidad postulada por la parte recurrente, nulidad que alcanza a los tres nuevos párrafos añadidos al texto del artículo 142 del vigente Reglamento Notarial, dado que el último, relativo a las escrituras autorizadas por los Agentes Consulares de España en países extranjeros (Anexo tercero, art. 12 del citado Reglamento) no constituye, en rigor, sino una expresa salvedad de la nueva regulación incorporada por el Real Decreto impugnado, cuya nulidad de pleno Derecho procede, por tanto, declarar, con estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha norma reglamentaria deducido.

No se aprecian circunstancias, de las comprendidas en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, para efectuar una especial imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales que se dejan citados y los demás de general aplicación.