STS, 22 de Noviembre de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 218/2005, promovido por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ÁGUILAS, sobre aprobación definitiva de Estudio de Detalle para la finca sita entre el Paseo Marítimo, Pasaje Iberia y Carretera de Vera, en el término municipal de Águilas (Murcia).

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 27 de julio de 2004 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: No dar lugar a la suspensión del Estudio de Detalle aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Águilas de 25-3-04 (expediente 20.455) para la finca sita entre el Paseo Marítimo, Pasaje Iberia y Carretera de Vera en el término municipal de Águilas (Murcia), sin perjuicio de lo que en definitiva pueda decidirse al dictar sentencia en el presente recurso".

Interpuesto por el Abogado del Estado, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 30 de diciembre de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica y confirmar el auto recurrido por sus propios argumentos".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por el Abogado del Estado y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de noviembre de 2007, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 30 de diciembre de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 27 de julio de 2004, por el que fue denegada la medida cautelar de suspensión del Estudio de Detalle, definitivamente aprobado por Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE ÁGUILAS (Murcia), adoptado en su sesión de 25 de marzo de 2004, para la finca sita entre el Paseo Marítimo, Pasaje Iberia y Carretera de Vera en el término municipal de Águilas (Murcia).

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo 218 de 2005 (antes 134/2004) interpuesto por la citada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Ministerio de Medio Ambiente) contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE ÁGUILAS (Murcia), adoptado en su sesión de 25 de marzo de 2004, por el que fue definitivamente aprobado el Estudio de Detalle para la finca sita entre el Paseo Marítimo, Pasaje Iberia y Carretera de Vera en el término municipal de Águilas (Murcia), a instancia de D. Jose Francisco .

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el Recurso Contencioso- Administrativo, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Por lo que al Auto de 27 de julio de 2004 se refiere, la Sala de instancia, tras dejar constancia de los preceptos legales y de los criterios relativos a las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, señala que:

   "En el presente caso valorando los distintos intereses en conflicto, así como las competencias tanto del Estado, como de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento, la Sala llega a la conclusión de que no procede suspender la ejecución del Estudio de Detalle impugnado, y ello no por la razón que aduce el Ayuntamiento de que el Estado no impugnó en su día el Plan General, que ya establecía las alineaciones, dado que siempre puede ser recurrido de forma indirecta, sino porque no está acreditado, ni siquiera indiciariamente, que las alineaciones establecidas por dicho Estudio de Detalle invadan la servidumbre de protección y por lo tanto infrinja lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª , 3 de la Ley de Costas, según redacción dada por Ley 53/02, de 30 de diciembre. Aduce la Administración del Estado que la suspensión es beneficiosa para la promotora del Estudio de Detalle y para el propio Ayuntamiento en la medida que evitaría la posible demolición de la parte del edificio que invadiera la zona afectada por dicha servidumbre. Sin embargo lo que aquí se recurre es el Estudio de Detalle y no la licencia de obras que en el futuro pueda concederse por el Ayuntamiento. Solamente en el caso de que dicha licencia se concediera con base en un proyecto que invada dicha servidumbre, sería cuando la Administración competente, que es la Autonómica y no la estatal (al tratarse de proteger las servidumbres de protección) podía reaccionar, bien denegando la licencia que debe conceder la Dirección General de Costas de la C.A.R.M., si el edificio no se retranquea los metros necesarios para que no se produzca dicha invasión o simplemente recurriendo la licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento, ello sin perjuicio de los recursos que la Administración del Estado también pueda ejercitar frente a dicha licencia urbanística".

2. Por su parte, en el Auto de 30 de noviembre de 2004, resolutorio del recurso de súplica, se expresa:

   "Los razonamientos expuestos por el Sr. Abogado del Estado en su recurso de súplica no desvirtúan los tenidos en cuenta por la Sala para dictar el auto recurrido que deniega la suspensión de la aprobación del Estudio de Detalle, que aquí se dan por reproducidos, para evitar repeticiones innecesarias.

   Hay que tener en cuenta que la razón alegada por la parte recurrente para pedir la suspensión es que la edificación que puede ejecutarse en virtud de dicho Estudio de Detalle invade la zona de servidumbre de protección, sin embargo lo importante al efecto es la licencia que se pida y se conceda par saber realmente si se va a producir dicha invasión en función del proyecto que le sirvas de cobertura y siendo por otra parte importante (en aplicación del principio fumus bonis iuiris) que la protección de dicha servidumbre no corresponde a la Administración del Estado, sino a la Comunidad de la Región de Murcia conforme ha establecido de forma reiterada la jurisprudencia".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, se consideran infringidos los artículos 25.1.a), 110 .c) y Disposición Transitoria Tercera , apartado 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), así como el artículo 130.1 de la citada LRJCA .

En síntesis por la representación estatal se expone que el artículo 25.1 de la LC impide la edificación destinada a residencia o habitación en la zona de protección, correspondiendo a la Administración del Estado (artículo 110 de la misma ley ) la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y de sus servidumbres, impugnando, en consecuencia, la argumentación basada en la competencia autonómica, derivada ---según expresa--- de una incorrecta interpretación de la STC 149/1991, de 4 de julio . Igualmente añade, de conformidad con el artículo 130 de la LRJCA, que la denegación de la medida cautelar podría hacer perder su finalidad al recurso, que no es otra que la de la protección del demanio, impidiendo que se levante una edificación.

En consecuencia, en este único motivo considera la parte recurrente que la infracción de los preceptos que se citan se ha producido por concurrir, en el supuesto que nos ocupa, las circunstancias que permitirían la quiebra del principio general de ejecutabilidad de los actos administrativos, y, en consecuencia, la concesión de la medida cautelar solicitada.

En concreto, según se deduce de la exposición, concurrirían los requisitos para la aplicación por la Sala de (1) la doctrina jurisprudencial sobre el fumus boni iuris, sin que, con su aplicación se esté prejuzgando el fondo del litigio; y, por otra parte (2), también sería de aplicación el criterio legal del perículum in mora, previsto en el artículo 130 de la LRJCA .

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Desde dicha perspectiva el motivo debe de prosperar por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales no se nos presenta como correcta, y ello, porque la fundamentación de la Sala de instancia ---que se ha situado exclusivamente en la perspectiva de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris, como hemos visto---, no encuentra un adecuado encaje en tal doctrina jurisprudencial.

Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando varios argumentos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por la Administración General del Estado, y de las alegaciones en contra del Ayuntamiento de Águilas:

1. Por una parte, se ha tomado en consideración la circunstancia de que no fuera impugnado, en su día, el planeamiento en vigor del municipio (PGOU de 10 de agosto de 1993 y posterior revisión de 20 de febrero de 2003), por cuanto, según se expresa, el mismo mantiene ---sin haber sido discutidas--- iguales alineaciones que el Estudio de Detalle que ahora se impugna, y cuya suspensión se solicitaba.

2. En segundo término, se argumenta sobre la falta de ---siquiera--- indicios sobre la invasión, con las alineaciones establecidas en el Estudio de Detalle, idénticas a las del PGOU, de la zona de servidumbre de protección, y, en consecuencia, sobre la infracción de la Disposición Transitoria Tercera 3 de la LC, según la redacción dada a la misma por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre .

3. También la Sala se acerca al fondo del asunto desde la perspectiva de la competencia, la cual considera que, tratándose la afectada de una zona de servidumbre de protección, seria de ámbito autonómico.

4. Y, por último, la Sala se remite, en su caso, al momento del otorgamiento de la licencia de edificación como instrumento que, realmente, daría lugar a una edificación que pudiera afectar a la zona de servidumbre de protección, pero sin que tal afectación se produzca como consecuencia de la aprobación del Estudio de Detalle.

En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la Administración estatal.

Pues bien, del examen del recurso de casación (de características similares a los recursos de casación 1546 y 3825 de 2005), se deduce que, en el mismo, se combaten los diversos aspectos que soportan, en los autos impugnados, la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris. Sin embargo las conclusiones alcanzadas no se nos presentan como correctas:

1. En primer término ---desde la perspectiva provisional en la que ahora nos encontramos--- la interpretación competencial de la representación estatal (con base en lo establecido en la STC 149/1991, de 4 de julio ) se nos presenta consistente, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala en relación con tal extremo. En concreto la Administración del Estado tiene plenas atribuciones para defender la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre de conformidad con lo establecido en los artículos 110.c) y 119 de la LC, debiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RC 7881/2002 ).

2. En segundo término, debemos añadir que tanto el argumento relativo a la coincidencia de alineaciones entre el PGOU y el Estudio de Detalle, como el de la necesaria exigencia de una posterior licencia para poder, en su caso, edificar, no se nos presentan, en el marco de la provisionalidad con la que ahora examinamos la cuestión, con una intensidad más que suficiente para soportar la decisión adoptada por la Sala de instancia denegatoria de la medida cautelar solicitada. Efectivamente, la coincidencia de alineaciones no excluye la presumible invasión parcial de la zona de servidumbre de protección, y la circunstancia de que las mismas ya estuvieran ---y fueran coincidentes--- con las del antiguo PGOU o su más reciente modificación.

Por otra parte, la argumentación relativa a la necesaria solicitud de licencia para poder realizar la edificación, no excluye los especiales caracteres ---en el ámbito del planeamiento--- de la figura del Estudio de Detalle, tan próximo y coincidente, en tiempo y contenido, con la misma licencia de edificación. Sin embargo, lo cierto es que de no suspenderse la eficacia del instrumento de ordenación urbanística que fija la alineación de la fachada marítima, se permitiría otorgar las oportunas licencias para levantar una construcción en la zona de servidumbre de protección, lo que precisamente trata de evitar la acción ejercitada por la Administración del Estado. En consecuencia, estamos ante el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 130 de la LRJCA .

Y si frente a ello procedemos a la ponderación de los intereses públicos que una y otra Administración, estatal y local, esgrimen y defienden, consideramos más atendible la protección de la zona de servidumbre del dominio público marítimo terrestre que la construcción de la edificación residencial en la fachada litoral, razón por la que es nuestro parecer que, como sostiene el Abogado del Estado, el Tribunal a quo ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al denegar la medida cautelar por él interesada, lo que implica la estimación del motivo de casación invocado con la consiguiente anulación de los autos recurridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y nuestro consiguiente deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

También la Administración recurrente ---con cita del artículo 130.1 LRJCA --- in fine hace referencia, para combatir los autos impugnados, al principal criterio legal del periculum in mora, aludiendo a que, de no adoptarse la medida cautelar, se haría perder la finalidad legítima al recurso, que no es otra ---según se expresa--- "que la de la protección del demanio impidiendo que en mismo se levante una edificación".

Como sabemos, tal argumentación no ha sido utilizada por los autos impugnados, pero, en todo caso, la misma, igualmente sería de recibo, pues, aún siendo cierta la exigencia de licencia para poder, en su caso, desarrollar el Estudio de Detalle, ya que con su sola aprobación no se estaría posibilitando la supuesta edificación invasora de la zona de servidumbre de protección, sin embargo, como hemos expuesto en el fundamento anterior, el permitir la eficacia del mismo, dada su conexión con la licencia, crearía una apariencia de legalidad que no enlaza con la realidad física que regula.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de casación y la adopción de la medida cautelar de la suspensión solicitada, en cuanto autoriza la construcción de un edificio sobre la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, sin que, a tal fin, sea preciso que la Administración del Estado preste caución alguna para paliar o evitar los posibles perjuicios que pudieran derivarse con el retraso de la ejecución del referido instrumento de ordenación urbanística, conforme a lo establecido por el artículo 133 de la propia Ley Jurisdiccional, dado que, de producirse efectivamente éstos, lo que la Corporación municipal no ha invocado ni en la instancia ni ahora en casación, serían económicamente cuantificables, y, por tanto, no existe riesgo de irreparabilidad dada la solvencia de la Administración del Estado para afrontarlos.

La estimación del motivo de casación comporta la declaración de haber lugar al recurso, por lo que no se deben imponer las costas causadas en el mismo, según establece del artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan razones para condenar al pago de las causadas en la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en ellas temeridad o mala fe, como dispone el apartado primero de dicho precepto.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.