SAP Asturias 255/2014, 14 de Julio de 2014
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2014:2022 |
| Número de Recurso | 157/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 255/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00255/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0000867
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2013
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: BEATRIZ AMIGO GONZALEZ
Recurrido: Nicolas, Daniela
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA NÚM. 255/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a catorce de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistida por la Letrada D. BEATRIZ AMIGO GONZALEZ, y como parte apelada, Nicolas y Daniela, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Nicolas, siendo tercera interviniente Dª Daniela, frente a BANKIA, S.A con los siguientes pronunciamientos:
- Declarar la nulidad del contrato de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 celebrado el 22/05/09, debiendo restituirse las partes recíprocamente con lo percibido: el actor en el nominal (105.000 #) más el interés legal desde el pago y la demandada en los rendimientos percibidos más el interés legal devengado en el momento de cada pago.
- No hacer condena en costas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de junio de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Ejercitan los demandantes, D. Nicolas y Dª Daniela (ésta última en su condición de tercera interviniente), en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretenden que se declare la nulidad de la orden de compra de 1.050 participaciones preferentes de la entidad "CAJAMADRID" efectuada por D. Nicolas el día 22 de mayo de 2.009, por un importe total de 105.000 #, por haber concurrido error y dolo en el consentimiento del suscriptor, llevando ello como consecuencia la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos y el precio con sus intereses, de modo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, debiendo procederse, por tanto, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, de manera que el demandante no devenga acreedor ni deudor de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas. Subsidiariamente se solicita que se declare la existencia de responsabilidad por parte de "CAJAMADRID" (hoy BANKIA S.A.") por el incumplimiento de sus obligaciones con D. Nicolas, y se condene a la demandada a reintegrar al actor las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto objeto de este proceso, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta, dando asimismo por resuelto los contratos existentes sin coste ni penalización alguna desde la fecha de interposición de la demanda.
El demandado, "BANKIA S.A.", contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, alegando resumidamente la inexistencia de dolo y de error en el consentimiento y que, en todo caso, el error sería inexcusable, caducidad de la acción de nulidad, así como inexistencia de incumplimiento contractual por falta de información.
La Sentencia apelada estima la petición principal de la demanda, declara la nulidad del contrato de suscripción por canje de participaciones preferentes "CAJAMADRID 2009" celebrado el 22 de mayo de 2.009, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente con lo percibido, el actor en el nominal (105.000 #) más el interés legal desde el pago, y la demandada en los rendimientos percibidos más el interés legal devengado en el momento de cada pago, sin hacer expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación el demandado "BANKIA S.A.", que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Ha quedado debidamente acreditado que el día 22 de mayo de 2.009, D. Nicolas, dio a "CAJAMADRID" orden de suscripción de 1.050 participaciones preferentes "CAJAMADRID 2009", por valor de 105.000 # (documento nº 1 de la demanda). Dichas participaciones cotizaban en el mercado español de renta fija (AIAF), con el carácter de valores perpetuos, es decir, sin fecha de vencimiento, si bien desde el día 7 de mayo de 2.010 hasta el 25 de abril de 2.012 no hubo cotización.
Sobre la naturaleza y la regulación de las participaciones preferentes, ya se ha pronunciado éste Tribunal en Sentencias de 29 de julio de 2.013 y 5 de marzo de 2.014, con cita de la de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia de 23 de julio de 2.013, en el siguiente sentido: « Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra...
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