ATS 1230/2014, 18 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:6603A |
| Número de Recurso | 565/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1230/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala 101/2013 dimanante de las Diligencias Previas 900/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2014 , en la que se condenó a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión de precursores, del art. 371 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Fernando Lozano Moreno, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Alega que no existe prueba suficiente para concluir y afirmar que los equipos y materiales encontrados en el domicilio le pertenecieran al acusado, pues en el mismo residían otras personas y pudieran ser propiedad de cualquiera de ellos.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que: "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".
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En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el acusado guardaba en el piso en el que residía productos e instrumentos con los que trataba la cocaína y el MDMA que posteriormente distribuía a terceras personas, detallando a continuación los efectos que se encontraron en el curso de una entrada y registro debidamente autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción: lidocaína; fenacetina; éter dietílico; acetona; colador; guantes de látex; embudo; tijeras; báscula; prensa hidraúlica; y distintos objetos (bolsas, cucharas ...) con restos de cocaína, de MDMA y de sustancias de corte.
La prueba de cargo es suficiente para la condena y se aborda exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Los testimonios de los agentes fueron contundentes y coincidentes en afirmar la existencia en el domicilio y en diversas de sus estancias de los efectos referidos y en el acta levantada por el Secretario Judicial constan igualmente reseñados todos los efectos intervenidos en el domicilio y su ubicación concreta. Las pruebas periciales acreditan la naturaleza de las sustancias halladas, entre las que se encuentran la acetona y el alcohol etílico que son precursores que encajan en la figura penal de tenencia de ese tipo de sustancias que castiga el art. 371 CP . Se encontraron además otra serie de productos y efectos que confirman la existencia en el piso de un laboratorio para preparar cocaína para su posterior distribución: productos para cortar la droga; prensa; envoltorios; balanza; etc. La versión del acusado o, por mejor decir, las versiones del acusado, no son asumibles, pues por una parte manifiesta que esos efectos se los había encontrado en una maleta que recogió en la calle y que no sabía lo que contenía, cuando ahora también defiende que los instrumentos pudieran pertenecer a otros de los ocupantes del piso, lo que, de una parte resulta contradictorio, y, por otra, no se corresponde con lo que resulta del testimonio de los agentes que claramente afirman que los efectos se encontraban en varias dependencias y que se trataba sin duda de instrumentos propios para preparar cocaína y MDMA, no existiendo posibilidad alguna de que se tratara de elementos para la reparación de vehículos, como quiere hacer ver también el acusado en una de sus diversas versiones exculpatorias.
En definitiva y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se han dejado más arriba señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 371 LECrim .
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Considera que no resulta probada, en primer lugar, la propiedad de los precursores, y en todo caso tampoco que tuviera la finalidad de elaborar sustancias estupefacientes. Insiste en que ese material se lo encontró en una maleta en la que había también otros enseres para la mecánica y como quiera que se dedica a la mecánica de vehículos se los llevó al domicilio. Se queja además de que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ya que tiene arraigo familiar (adjunta al recurso libro de familia y DNI de la madre, certificados de nacimiento y DNI de dos hermanos y certificados de nacimiento de dos hijos)
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél, en los que se describe una conducta que encaja en el delito imputado. En el hecho probado, a cuyo tenor hay que sujetarse ahora al no existir méritos para su modificación, se describe que el acusado tenía en el piso donde residía "productos e instrumentos con los que trataba la cocaína y el MDMA que posteriormente distribuía a terceras personas", entre ellos éter dietílico y acetona que son precursores según los convenios internacionales e incluidos por tanto en el art. 371 CP y otras sustancias de corte (lidocaína, fenacitina...) también incluibles en el referido tipo penal.
En cuanto a la sustitución de la pena privativa por expulsión, es de recordar inicialmente que en el hecho probado se afirma que "el acusado se encuentra en situación irregular en España". Además, hay que recalcar que el Fiscal interesó expresamente en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP . Hubo pues posibilidad de debate y tuvo ocasión la defensa de aportar la documentación que, eventualmente, acreditara el arraigo familiar en España, pues no cabe ahora admitir los documentos extemporáneamente adjuntados con el recurso de casación. Ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pudiera acordarse excepcionalmente el cumplimiento de la pena de prisión. El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas. Se trata aquí de aplicar el principio general vinculante a favor de la expulsión. Además, el Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla. Expresamente hace constar la Sala de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, que teniendo en cuenta que el acusado está en situación ilegal en España y que no consta motivo alguno que justifique el cumplimiento de la condena en nuestro país, se acuerda la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar en un período de siete años. En efecto, se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP en razón a que ha resultado acreditado que el acusado carece de residencia legal en España y de arraigo alguno en nuestro país; destacando asimismo que esa medida fue solicitada por el Fiscal en conclusiones provisionales, dando por tanto la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión. Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
Por lo tanto, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
