SAP Almería 176/2014, 30 de Junio de 2014
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2014:429 |
| Número de Recurso | 162/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 176/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 176
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D .RAFAEL GARCÍA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 30 de junio de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo n 162/13 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería juicio ordinario 1186/11, sobre nulidad de contratos de permuta financiera y reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante BANCO POPULR ESPAÑOL, S.A., rerpesentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia De Tapia Aparicio, y asistida por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo, y como parte apelada D. Rogelio, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Gilabert Martín, y asistida del Letrado D. Antonio Sánchez Jáuregui Castillo y en base a los siguientes,
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Rogelio y la entidad mercantil Salvador Asensio S.L., frente a la entidad financiera Banco Popular Español S.A. (antes Banco de Andalucía SA.), debo acordar y acuerdo lo siguiente:
1) Se declara la nulidad de las condiciones generales y particulares, inclusive de la cláusula penal por resolución anticipada de los Contratos de permuta financiera de tipo de interés de fecha 25/04/2007, suscritos entre Don Rogelio y Salvador Asensio, S.L. y el Banco de Andalucía S.A. (ahora Banco Popular Español S.A.).
2) Se declara la nulidad de las liquidaciones practicadas o de las sucesivas que pudieran practicarse en virtud de la cobertura de dichos contratos contra la parte actora o de su resolución.
3 ) Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 16.582,22 euros, minorada en las cantidades liquidadas a favor del actor, más aquellas que hubieran podido recibir como consecuencia de liquidaciones por dicho contrato, o por su resolución, hasta la ejecución de la sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo en cuenta o pago hasta su devolución.
4) Se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la presentación de la demanda. 5) Se condena a la demandada al pago de las costas procesales ".....
Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que desestimando la demanda, se absuelva a su patrocinado con imposición de costas.
Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.
Se ejercitaba en la instancia por parte de D. Rogelio y por parte de la entidad mercantil Salvador Asensio SL una acción en reclamación de la nulidad de dos contratos de permuta financieras suscritos el 25/4/2007 con Banco Andalucía- hoy Banco Popular - incluida la cláusula de vencimiento anticipado, con restitución de las cantidades liquidadas. Se afirmaba en la demanda que D. Rogelio se dedica profesionalmente al transporte de mercancías, con un nivel de estudios de graduado escolar y que en abril de 2007 el personal del banco le ofreció la contratación de un producto consistente en una garantía o producto "paraguas" para cubrirse frente a las subidas de tipo de interés que podía afectar a sus líneas de crédito ( préstamos y leasing); bajo la errónea información suministrada por el banco que nunca incluyó los test de conveniencia e idoneidad de la normativa Mifid, suscribió sendos contratos y si bien al principio arrojó un beneficio de 447,98 euros en el primer año, las dos liquidaciones posteriores arrojaron un negativo de
16.582,22 euros; ante tal resultado, instó la cancelación y la entidad le liquidó una cláusula penal por resolución anticipada de 17.449,03 euros por cada contrato. Se afirma que suscribió los contratos con un error esencial bajo la creencia de que era un seguro, con escasa formación financiera y con falta de claridad en el objeto de contrato e infracción de la normativa de consumidores y usuarios.
La demandada, además de alegar la caducidad de la acción por transcurso de 4 años desde la perfección del contrato e inexistencia de objeto por vencimiento de la operación, en esencia, sostuvo que no hubo omisión de información, que la normativa Mifid no era aplicable y que informó a D. Rogelio en la fase precontractual y en el tenor del contrato, de forma resaltada de los riesgos de la operación y sus condiciones, sin que se le ofertara como un seguro o "paraguas" pues no hay prima alguna y se suscribe como contrato autónomo no vinculado a ningún leasing o préstamo, teniendo en cuenta que el actor mantiene y ha mantenido numerosas operaciones con la entidad; en cuanto a la cláusula de cancelación anticipada que invoca como cláusula penal con un coste de 34.898,06 euros, no es tal, sino la última liquidación de la operación en los términos pactados. Es mas, el actor va en contra de sus propios actos, por cuanto el primer año le produjo una liquidación positiva.
La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad por considerar que el díes a quo del cómputo de 4 años arranca de la primera liquidación y no de la perfección del contrato, estima íntegramente la demanda, considerando que los contratos suscritos son productos financieros de alto riesgo y que requieren un conocimiento profundo del contrato que han de ser ofrecidos a determinados perfiles que no concurren en el Sr. Rogelio con estudios primarios y que se dedica al transporte de mercancías, no habiéndose proporcionado al mismo una información trasparente y clara del producto, pues no consta en el texto del contrato y la testifical de los empleados del banco corrobora que no se le explicó todos los escenarios posibles de la operación y las posibles riesgos y pérdidas que podría acarrear, incumpliendo además del art 79 de la Ley del Mercado de Valores, el art 2 del anexo del Real Decreto 629/93 y la legislación de consumidores y usuarios. Ante esa falta de información y asesoramiento, se llevó al actor a un error esencial que vicia el consentimiento, con lo que procede declarar la nulidad de los contratos, con restitución de prestaciones y retrocesión de todas las liquidaciones practicadas.
Frente a este pronunciamiento se alza la entidad bancaria y, tras reiterar su excepción de caducidad de la acción, invoca un error en la valoración de la prueba e infracción de normas sobre carga de la misma, pues los términos del contrato de permuta que es autónomo, son claros e ilustrativos de los riesgos, en la fecha de su firma no regían las especiales exigencias de información actuales y el cliente lo era habitual de la entidad, con suscripción de otros productos financieros, sin que sea exigible a la entidad que ilustre sobre todos los posibles escenarios posibles, ni le haga simulaciones, una vez que le explica suficientemente en el tenor del contrato los riesgos. Alega que no puede haber error esencial y excusable en el consentimiento, cuando el propio cliente afirma que ni leyó el contrato y que no es aplicable la legislación Mifid por no estar en vigor a la fecha del contrato, ni la protectora de consumidores y usuarios.
La parte apelada interesa la confirmación de la resolución .
Se reitera en la alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento por transcurso de 4 años desde la firma de los mismos el 27/4/2007 y que acertadamente desestima el juez de instancia, pues el cómputo ha de hacerse ex art 1301 del Código civil "desde la consumación" del contrato y no desde la perfección del mismo como pretende el recurrente; no obstante, en contra de la resolución de instancia, considera la Sala que en tanto el contrato de permuta o Swap es un contrato de tracto sucesivo, el dies a quo, no es desde la primera liquidación, sino desde que están cumplidas completamente todas las prestaciones, esto es, desde el final de la duración pactada en el contrato que coincide con la última liquidación .
Señala la STS, Civil, de 11 de junio de 2003 lo siguiente: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato"....
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ATS, 22 de Noviembre de 2017
...dictada en segunda instancia, el 30 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 162/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1186/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuv......