STS, 29 de Enero de 1998

Interpuesto el presente recurso directo, la entidad recurrente formalizó su escrito de demanda con fecha 5 de noviembre de 1993, en el que suplicó que se dictase sentencia en la que se acuerde la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 1993 y se declare, en consecuencia, el derecho a obtener la indemnización solicitada, cuantificando el montante de la misma en el caso de que quedara acreditada definitivamente en el período probatorio y condenando a la Administración a pagar las costas del juício.

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste, con fecha de 20 de diciembre de 1993, formalizó su escrito de contestación a la demanda, suplicando, en el mismo, la desestimación de la pretensión deducida por ENFECASA S.A. y la declaración de la adecuación a derecho del acuerdo impugnado, con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Recibidos los autos a prueba y practicada la oportunamente propuesta, las dos partes expusieron sus respectivas conclusiones, matizando y reiterando los pedimentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 27 de enero de 1998, ha tenido lugar en tal fecha dicha actuación procesal.

La entidad mercantil actora, ENFECASA S.A., mediante escrito dirigido al Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno, con fecha de presentación de 6 de junio de 1991, dedujo la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, es el objeto de la presente controversia judicial.Mediante escrito de 11 de octubre de 1991, presentado el 31 de enero de 1992, la solicitante denunció la mora, con base en lo previsto en el artículo 94.1 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Después, el 30 de junio de 1992, se interpuso el presente recurso contencioso administrativo directo contra la denegación presunta por silencio de la petición antes mencionada, recurso que, al amparo del artículo 46 de la Ley de esta Jurisdicción, fué ampliado contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 1993, que desestimó expresamente la solicitud plasmada en el comentado escrito de 6 de junio de 1991.

Las pretensiones deducidas por la actora en esta sede jurisdiccional consisten en reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que se entienden causados por la entrada en vigor del Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, aprobatorio del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, y, especialmente, por los perjuícios derivados de sus Disposiciones Transitorias Segunda.4 y Cuarta.3, referentes a los períodos temporales otorgados para la adaptación de las Maquinas ya operantes y autorizadas a la nueva normativa.

La mencionada Disposición Transitoria Segunda.4 establece que "Las Máquinas del tipo "B" y "C" en explotación deberán adaptarse en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del presente Reglamento a lo dispuesto sobre el precio de las jugadas, cuantía máxima de los premios y tiempos mínimos de jugada, y, en caso de las del tipo "B", a las disposiciones establecidas en el artículo

6.13. La presentación de un certificado de que dicha adaptación se ha producido será necesaria para la obtención de los correspondientes boletines de situación y autorizaciones de explotación".

En el citado artículo 6.13 se dice que "No podrán tener instalado ningún tipo de dispositivos luminosos o sonoros cuyos objetivos sean actuar como reclamo o atraer la atención de los concurrentes cuando la máquina se encuentre en uso por un jugador".

Por su parte, la Disposición Transitoria Cuarta.3 señala que "Los titulares de bar o cafetería que tuvieran en explotación reglamentariamente, en la fecha de publicación de este Reglamento, maquinas recreativas, deberán solicitar la autorización para la instalación exigible con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su entrada en vigor".

La Orden Ministerial de 25 de julio de 1990, de desarrollo del comentado Reglamento, estableció en su Instrucción Décima el procedimiento de autorización de locales para la instalación de máquinas, exigiendo nuevos requisitos recogidos, en cierto modo, en el artículo 34.2 del Reglamento (que dispone que "No podrán instalarse máquinas del tipo "B" en los bares de estaciones de ferrocarril, aeropuertos, centros comerciales, o similares, cuando el local propiamente dicho no se encuentre cerrado y aislado del público de paso. Tampoco podrán autorizarse en los establecimientos temporales que se instalen en vías públicas, playas o zonas de recreo. Asímismo, en ningún caso podrán situarse en terrazas y zonas que sean de ocupación de vías públicas").

La parte actora aduce que, con motivo de las adaptaciones y prohibiciones expuestas, ha tenido que destruir o desinstalar algunas máquinas ubicadas en locales y zonas ahora excluídos para ello y realizar gastos para la sustitución de mecanismos y memorias electrónicas en otras, siendo así que todas ellas estaban en perfecto funcionamiento y disponían de la pertinente autorización de conformidad con la normativa anterior, y entiende que, por tales razones, se le debe resarcir o indemnizar de los daños y de los perjuícios sufridos.

Con motivo y en función de la evolución normativa experimentada por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración (de la que son hitos básicos el antiguo artículo 1903 del Código Civil; los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y 133 de su Reglamento; los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957; el artículo 106.2 de la Constitución de 1978; el artículo 54 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985; y los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su Reglamento de desarrollo parcial aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo -grupo normativo, éste último, que, por razón de su posterior entrada en vigor, no es aplicable al caso de autos-), la doctrina jurisprudencial ha establecido, como requisitos o circunstancias determinantes de dicha responsabilidad, los siguientes:

a.- Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de un servicio público o, con otras palabras, de una actuación u omisión de la Administración Pública.b.- Que la lesión o daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, es decir, que no exista obligación de soportarlo.

c.- Que haya un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo producido.

d.- Que se haya presentado la oportuna reclamación en plazo y que no concurra fuerza mayor.

En el presente supuesto de autos, el actuar administrativo al que la actora imputa la lesión presuntamente resarcible es una manifestación de la potestad reglamentaria de la Administración que, engarzada en el artículo 97 de la Constitución, se ha traducido y plasmado en el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Real Decreto 593/1990, que derogó, casi en su totalidad, el anterior Reglamento, a su vez aprobado por el Real Decreto 877/1983, de 3 de julio.

A tenor de los informes y dictámenes que obran en el expediente administrativo, no hay, en principio, obstáculo alguno para que, in abstracto, el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración pueda ser considerado como una manifestación del actuar administrativo determinante de la génesis de daños y perjuícios indemnizables.

Sin embargo, tal clase de responsabilidad, producida o surgida con motivo u ocasión de la promulgación de normas reglamentarias, no puede equipararse, de un modo global, a los supuestos de la responsabilidad por actos administrativos no expropiatorios.

Es lógico que en la responsabilidad derivada de la potestad reglamentaria, como pretende ser la del presente recurso, son exigibles todos y cada uno de los requisitos o condicionantes antes expuestos, pero debe tenerse en cuenta, también, y en especial, que se está ante una disposición de carácter general que regula "in genere" una actividad económica característica y fuertemente intervenida por el sector público en razón, precisamente, a su propia y peculiar naturaleza.

Arguye, al respecto, la recurrente que la actividad empresarial relacionada con los juegos de suerte, envite o azar, y, en concreto, la de explotación de máquinas recreativas, es una actividad empresarial semejante a cualquiera otra, que tiene su asiento final en el principio de "libertad de empresa" (artículo 38 de la Constitución) y en la que la intervención administrativa justifica la existencia de autorizaciones o licencias que, una vez concedidas, provocan el nacimiento de derechos subjetivos que adoptan la condición y naturaleza de derechos adquiridos, de manera que, exclusivamente mediante indemnización, cabe modificar normativamente su contenido.

Y puntualiza la actora que, en su opinión, la discrepancia ha surgido porque, para el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, las cargas que se imponen provienen de un Reglamento de carácter general ("cargas colectivas o generales" se les llama) y porque, para el Consejo de Estado, en su dictamen, la indemnización debe excluirse por no ser dichas cargas "de una excesiva y desproporcionada onerosidad".

Y añade que tales argumentaciones no son válidas porque, en primer lugar, no se trata de que el Reglamento de 1990 imponga nuevos requisitos a las nuevas autorizaciones y de que dichos requisitos afecten al ejercicio normal de las autorizaciones anteriormente concedidas, sino de que estas autorizaciones se ven directamente alteradas, por cuanto así lo manifiestan las Disposiciones Transitorias, en unos casos, porque es necesario implementar unos mecanismos que las máquinas autorizadas no tenían, y, en otros, porque la aplicación de las Disposiciones Transitorias implica la revocación de las autorizaciones anteriormente concedidas; y porque, en segundo lugar, no se trata de invocar un "derecho a la estabilidad" en la actividad empresarial, sino un "derecho a la confianza legítima", trasunto del principio de la seguridad jurídica y del principio, en derecho administrativo, del respeto a los actos propios (por el que la autorización administrativa, base de la actividad empresarial, ha de mantenerse en sus propios términos, cual si al otorgarse hubiera entrado a formar parte del patrimonio de la entidad autorizada).

Pero tales razonamientos y, en concreto, el pretender la perfecta asimilación de la actividad de la entidad de autos con cualquiera otra empresarial, aunque se admita el existencia de una fuerte intervención pública, exige una serie de puntualizaciones.

El Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, de Regulación de aspectos penales, administrativos y fiscales del juego, vino a alterar in radice la anterior situación jurídica del mismo, pasando de un status deprohibición a otro de permisividad, con la consecuente despenalización, incluso, de ciertas conductas (artículos 349 y 350 del Código Penal) y con la reforma de este Texto normativo por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio (que suprimió toda referencia a los juegos ilícitos y vació de contenido al Título VI del Libro II y al artículo 575).

Y todo ello aconteció no por el descubrimiento ex novo de la bondad de la actividad lúdica del juego sino en razón, precisamente, al fracaso de las políticas de su prohibición absoluta. Eso es lo que viene a decir la Exposición de Motivos de la norma, al explicitar que la finalidad de la misma es la de asegurar, con más eficacia, el cumplimiento de los objetivos de tutela y protección social ante las posibles consecuencias individuales, familiares y sociales de la ludopatía.

O sea, en consecuencia, la actividad del juego (despenalizada en función del principio penal de "intervención mínima" y por motivos de eficacia) se encuentra sometida a una intensa intervención administrativa previa y sancionadora ex post facto.

Y, por ello, la actividad empresarial o económica de explotación del juego está incardinada, por su propia naturaleza y como consecuencia de su devenir histórico normativo, en un marco legal de limitaciones e intervencionismo específicamente diseñado por el ordenamiento jurídico (marco que, en el caso de autos, no supone eliminar o alterar el principio de "libertad de empresa" sino modularlo en función de que se está ante la presencia de una actividad económica en la que el conjunto de los intereses personales, familiares y sociales concurrentes han determinado la implantación de unos específicos condicionantes de su desarrollo).

Así lo han recogido los informes y dictámenes incorporados al expediente administrativo, al expresar que nos encontramos en un área de la actividad en que las limitaciones y el claro intervencionismo de los poderes públicos son previos y preexistentes a la misma, a tenor de su antes comentada evolución histórica (hasta el punto de que el artículo 1.1 del Real Decreto Ley 16/1977 señala que "corresponde a la Administración del Estado la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias puedan ser autorizados, la reglamentación general de los mismos y la competencia para la autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquéllos").

Dice la entidad recurrente que estamos ante la presencia de unos derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior, que son inmodificables por la nueva normación, excepción hecha de que se produzca su expropiación y correspondiente abono de justiprecio.

En el supuesto que se analiza, las autorizaciones de explotación y de instalación son verdaderos mecanismos concretos de intervención administrativa en el régimen de productividad de las máquinas recreativas y de azar (artículos 48 y 49 del Real Decreto 593/1990 y 21 y 22 del Real Decreto 877/1983); y la viabilidad de tales instrumentos de control y, en especial, su variabilidad y modificabilidad (con ciertos matices y ribetes de retroactividad, en orden a hacer más efectivo dicho control) no son discutidas por la recurrente.

Y es que ya el Real Decreto 877/1983 articuló un proceso dinámico de modificación de la normativa anterior (Real Decreto 1794/1981, de 24 de julio, y Orden Ministerial de 3 de abril de 1979), con plazos para la adaptación de las máquinas preexistentes (Disposición Transitoria Cuarta ), que es modelo del que se ha configurado en el Real Decreto 593/1990.

Las autorizaciones de las que se hace mención (explotación y boletín de situación) implican un levantamiento de la prohibición general de actuación sin licencia administrativa previa en la actividad del juego (prohibición que tiene su sede en norma con rango de Ley). Pero tales autorizaciones, supeditadas a los condicionantes vigentes en cada momento, pueden alterarse, en su contenido y requisitos, por ulteriores modificaciones normativas, habida cuenta que lo contrario supondría admitir una drástica cristalización de la norma contraria a la propia esencia de la potestad legislativa y reglamentaria en una materia, como la de autos, caracterizada por su dinamismo y naturaleza esencialmente cambiante (así, en las Exposiciones de Motivos de los Reglamentos de 1983 y 1990 y en los respectivos artículos 2 y 3 de los mismos -que prevén la variación futura de ciertos elementos del régimen de explotación de las máquinas recreativas-).

Es, pues, ese sistema de controles e intervenciones en un campo de actividad originariamente limitada el que determina que las autorizaciones aparezcan, ya, condicionadas en origen, por su propia naturaleza, a las modificaciones que ex lege o ex reglamento puedan serles impuestas de futuro como modulación circunstancial y sobrevenida de su status jurídico, sin que exista, pues, un verdadero derecho asu estabilidad (ni, por tanto, un derecho subjetivo adquirido), susceptible de generar indemnizaciones económicas (en tanto en cuanto las modificaciones operadas se producen y materializan in genere y con eficacia general sobre un determinado sector de la actividad empresarial).

No se olvide que, en razón a lo expuesto, existían, en todos los años posteriores al Real Decreto 877/1983, datos relevantes de los que era factible inferir, por todos los sujetos potencialmente interesados, que era susceptible de producirse, en un plazo breve, una modificación, en ciertos aspectos radical, de los requisitos que, para las autorizaciones de explotación de las máquinas recreativas y de azar y para la persistencia de su ubicación en algunos locales, se establecían en el mencionado Reglamento de 1983. Y esta situación, expresamente anunciada, claramente previsible y calificable, en cierto de modo, de aleatoria sólo respecto al tiempo de su materialización, determinaba que los empresarios interesados pudieran conocer (y, de hecho, conocían), con carácter previo, las potenciales consecuencias económicas de todo orden que se derivaban de su decisión de explotar o de seguir explotando el negocio de las máquinas o aparatos de juego (conocimiento previo que es imprescindible a la hora de planificar cualquier actividad empresarial), de modo que, cuando el Reglamento de 1990, estableció un nuevo sistema de autorizaciones y prohibiciones aplicable en relación con las máquinas ya instaladas o susceptibles de ser instaladas, no hizo otra cosa que modificar, de manera previsible, lo estatuído al respecto hasta entonces, sin quebrantar, por tanto, la seguridad jurídica (ni el relativo grado de confianza que podía inferirse del contexto del Reglamento de 1983) de quienes permanecían en su actividad empresarial en dicho sector del juego o de quienes se proponían entonces iniciarla.

Por ello, si bien las disposiciones reglamentarias son susceptibles, en principio, de generar supuestos indemnizatorios amparados en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, según lo indicado por la doctrina jurisprudencial, los daños o lesiones indemnizables deben diferenciarse de lo que puede conceptuarse, en palabras del Abogado de Estado, como "cargas colectivas del sector", dado que, obviamente, como se infiere de todo lo que se ha venido razonando, dicho concepto no permite cumplimentar el requisito de la "individualización" del presunto daño o perjuício producido.

En efecto, en el caso examinado, la modificación reglamentaria ha operado, sin perjuício de su legitimidad, con una eficacia general sobre la totalidad del sector empresarial y económico que desarrolla su giro habitual en torno al juego y, por tanto, ha generado, como derivación del fuerte intervencionismo administrativo en la materia, "una carga colectiva o general" que carece, en consecuencia, de los condicionamientos de singularidad y gravamen individualizado que justificarían, sólo en su caso, el resarcimiento.

Procede, por tanto, desestimar el presente recurso contencioso administrativo directo interpuesto por la representación procesal de ENFECASA S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 1993 por el que se le había denegado expresamente la solicitud de indemnización de daños y perjuícios formalizada en su escrito de 4 de junio de 1991.

No hay méritos para hacer expresa condena en las costas de este proceso, por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,