SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 15 de Junio de 2009

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que D. Binguen Z. G., en su condición de Director de “Euskal Telebista-Televisión Vasca, S.A.,” sea condenado como responsable contable directo, al reintegro de la cantidad de 15.000 € en que cifra los perjuicios ocasionados a los caudales públicos.

Considera que el demandado, en su condición de Director de “ETB, S.A.” , abonó a un profesional una indemnización a la que no tenía derecho, al estar expresamente excluida en la cláusula 6ª del contrato suscrito entre ambas partes el 11 de septiembre de 2002, incurriendo en una conducta gravemente negligente, que ocasionó un menoscabo en los fondos públicos.

El demandado en su escrito de contestación manifiesta que los hechos objeto del presente procedimiento no revisten los caracteres de alcance y que no se da ninguno de los requisitos legalmente establecidos para la existencia de responsabilidad contable, a saber:

1) No existe ningún saldo deudor injustificado en la cuenta de “ETB, S.A.”. El pago de la indemnización estaba plenamente justificado y fue consecuencia de una negociación dirigida a poner fin a una relación contractual que no era rentable que siguiera. Si no hubiera habido acuerdo el riesgo al que se habría expuesto “ETB, S.A.” habría sido mucho mayor.

2) El pago no ha generado menoscabo ninguno para los caudales públicos. El resultado de la negociación ha sido que “ETB, S.A.” abonó finalmente una cifra muy inferior a la que el ente público habría tenido que pagar en el caso de acudir a un procedimiento judicial.

3) No ha habido ninguna acción u omisión contraria a la Ley. El pago se ha realizado con un escrupuloso respeto al marco legal y contractual aplicable.

4) No concurre en la actuación del demandado dolo, culpa o negligencia grave. El demandado se limitó a dar el visto bueno a una propuesta de acuerdo alcanzada por el Departamento de Producción de “ETB, S.A.,” con el Sr. U., propuesta que fue avalada por la Asesoría Jurídica del citado Ente Público y por un profesional externo que fueron consultados.

Una vez precisadas las pretensiones de las partes, la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento consiste en determinar si los hechos objeto de las presentes actuaciones reúnen los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad contable y en concreto, si el demandado incurrió en una conducta gravemente negligente y contraria a Derecho al aceptar que se abonara una indemnización al presentador, D. José María U. L., por la resolución anticipada del contrato, incumpliendo lo estipulado en el mismo, ocasionando así un perjuicio patrimonial a los fondos públicos. Y para ello partimos de que en el acto del juicio las partes señalaron que existía conformidad sobre los hechos y que la controversia se contraía a una cuestión de orden jurídico.

Como cuestión previa, conviene recordar que la presunta irregularidad objeto del presente procedimiento contable se recoge en el Informe de Fiscalización referente al Análisis de la contratación de bienes, suministros, servicios y personal del Grupo EITB, correspondiente a los ejercicios de 1999 a 2003, elaborado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.

Por ello conviene traer a colación cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso, en general, y en el contable, en particular. En efecto, sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas, en los juicios de responsabilidad contable, esta Consejera ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras resoluciones, Sentencia de 14 de abril de 2008, procedimiento de reintegro 138/06, en las que sigue la línea manifestada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas,

Sentencia 9/04 de 4 de marzo, que se resume en los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Esta juzgadora valora el Informe de Fiscalización en el punto que dio origen a este proceso en lo que vale por el soporte y rigor del mismo, atendiendo a los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y a los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven y los procedimientos a los que son deudores.

Para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, 38, apartado 1, 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las

sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

A la vista de la relación de hechos probados contemplada en la presente sentencia, procede examinar si de ellos cabe deducir la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable del demandado.

Los argumentos expresados por el Ministerio Público en su demanda y por el demandado en su contestación se refieren muy especialmente a la cuestión de si cabe apreciar o no en la conducta enjuiciada el requisito subjetivo de la negligencia grave

En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de demanda considera que la conducta del demandado fue gravemente negligente, al pactar en la resolución del contrato el abono de una indemnización, incumpliendo lo estipulado y ocasionando así un menoscabo patrimonial en los fondos públicos.

La parte demandada considera que el Sr. Z. G. ni ordenó ningún pago indebido, ni actuó mediando dolo o culpa o negligencia grave. El pago de la indemnización al Sr. U. no fue en ningún caso fruto de una decisión caprichosa, arbitraria, injustificada e improcedente del demandado, ni vino motivada por ningún propósito de causar un perjuicio a los fondos públicos. Por el contrario, el demandado se limitó a dar el visto bueno a una propuesta de acuerdo alcanzada por el Departamento de Producción de “ETB, S.A.,” con el Sr. U., que figuraba avalada tanto por la Asesoría Jurídica interna como por un letrado externo de la entidad. Alega igualmente el demandado que dicho pago fue la solución óptima a un problema que enfrentaba a “ETB, S.A.,” con uno de los presentadores de referencia en los últimos años, que hubiera colocado a dicha entidad en una situación extremadamente delicada con importantes visos de terminar en sede judicial. Por todo ello la actuación del Sr. Z. G. en ningún caso puede ser dolosa o gravemente negligente.

La diligencia exigible en la gestión de caudales públicos no es sólo la que corresponde a un buen padre de familia o a un empresario ordenado según el Derecho Privado, es una diligencia más estricta según ha tenido ocasión de manifestar la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como la

3/2008, de 31 de marzo, en la que afirma que debe exigirse “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”,

Por otra parte, la Sentencia de 26 de marzo de 1993, dictada por la Sala de Justicia determina que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

El Tribunal Supremo, ha señalado entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, que la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), y para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios” , como determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995.

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, para responsabilizar al gestor de fondos públicos por una conducta causante de daño se deben valorar, tanto las circunstancias personales de tiempo y lugar del agente como el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta.

En el presente caso, la valoración de las citadas circunstancias exige tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. La vinculación laboral del perceptor de la indemnización con “ETB, S.A.”.- Ha quedado acreditado que desde el año 1989 el Sr. U. L. ha estado vinculado laboralmente al ente público “ETB, S.A.”, presentando diversos programas de televisión. La resolución del contrato de 11 de septiembre de 2003, objeto del presente procedimiento, ponía fin a un vínculo profesional permanente de quince años.

2. Resolución anticipada del contrato por causa imputable a “ETB, S.A.,” y perjuicio para la otra parte contratante.- El departamento de producción del citado ente público decidió retirar de la televisión antes de su finalización el programa que el Sr. U. presentaba, y para el que había sido contratado, debiéndose dicha retirada a la progresiva perdida de audiencia, y dando lugar al consiguiente perjuicio para el presentador al ver rescindido su contrato antes de su finalización.

3. Búsqueda de la mejor solución para el Ente Público ante la posible reclamación judicial que podría plantear el Sr U. L..- A la vista de la resolución del vínculo contractual sin indemnización, D. José María U. L. mostró su malestar con el trato recibido por “ETB, S.A.” y planteó la posibilidad de reclamar judicialmente según consta en la documentación obrante en las actuaciones (folios 209 y 210 del Anexo I), lo que el Sr Z. G. consideró razonablemente que iba a suponer un mayor coste económico para el Ente Público, ya que, desde la perspectiva laboral, una indemnización por despido improcedente sería más costosa teniendo en cuenta que el Sr. U. L. llevaba vinculado al Ente Público más de quince años y, desde la perspectiva civil, el contrato suscrito entre las partes adolecía de un cierto desequilibrio entre las obligaciones asumidas por ellas al contemplar una indemnización de 245.000€ a favor de “ETB, S.A.,” en el caso de resolución anticipada por el Sr. U., y, sin embargo, el ente público podía resolver el contrato libremente sin ningún tipo de indemnización a favor del contratado.

4. Asesoramientos Técnicos.- El Departamento de Producción de “ETB, S.A.,” solicitó el asesoramiento de la Asesoría Jurídica del citado ente y de un despacho de abogados externo para dar una solución que fuera lo más satisfactoria para ambas partes ante la posible reclamación que podría plantear el citado presentador.

   La Asesoría Jurídica de “ETB, S.A.,” aconsejó, en informe de 15 de marzo de 2004, como solución equitativa y razonable, que la citada entidad aceptara el pago de las cantidades correspondientes a tres meses de contrato, que era el período que faltaba para que el contrato terminara, y con la remuneración que hubiera percibido el Sr. U. de no haberse resuelto el contrato.

   El despacho de abogados externo que había sido consultado emitió otro informe en el que se aconsejaba que “ETB, S.A.,” pactase una indemnización con el Sr. U. L. por la extinción anticipada de sus servicios, de hasta un máximo de la cuantía que éste debía percibir hasta la finalización de su contrato.

5. Materialización del acuerdo alcanzado en beneficio de “ETB, S.A.”.- El demandado, en su calidad de Director, aceptó la propuesta de acuerdo que se le había elevado, pero que había sido elaborada por el Departamento de Producción de “ETB, S.A.,” previa negociación con el Sr. U. L., y que estaba avalada por los informes técnicos correspondientes, que aconsejaban que la citada entidad pagara las cantidades correspondientes a los meses de contrato que faltaban para su terminación, en compensación a la remuneración que hubiera percibido el citado presentador de no haberse resuelto el contrato anticipadamente.

6. El Sr. U. L. .tenía suscrito un pacto de exclusividad con ETB, S.A., y, además, tras la resolución del contrato no volvió a prestar servicios para dicha entidad a través de otros vínculos contractuales, tal como se afirmó en el acto del juicio.

   Las anteriores circunstancias pueden reconducirse con facilidad a supuestos sobre los que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha tenido ocasión de manifestarse, entendiendo que excluyen la negligencia o enervan su gravedad.

   Así, en

   Sentencia 7/06, de 7 de abril, se considera causa moderadora de la gravedad de la negligencia el hecho de que la conducta enjuiciada tuviera por objeto evitar un perjuicio mayor en los caudales públicos, circunstancia que concurre en el presente caso por cuanto el demandado adoptó su decisión de pagar la indemnización para evitar el pago futuro de una cantidad superior que previsiblemente habría tenido que afrontar la Entidad si el perceptor hubiera litigado contra la misma. La previsión del posible perjuicio futuro anticipada por el demandado (y fundamentada en indicios sólidos), así como la adopción de las medidas para evitarlo (pago de la indemnización), constituyen elementos que apuntan a una actuación suficientemente diligente del mismo en los hechos. En este sentido, tiene importancia la Doctrina expuesta por la Sala de Justicia de este Tribunal en sentencias como la

   2/03, de 26 de febrero, en el sentido de que ”para valorar si ha existido o no negligencia grave hay que examinar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad, de forma que se produce culpa o negligencia grave cuando quien debiendo prever el resultado perjudicial no lo prevé o, previéndolo, no toma las medidas oportunas para evitarlo.”

   Por otra parte, la existencia de informes y propuestas técnicas favorables a las decisiones adoptadas también puede operar como circunstancia moderadora de la posible negligencia, y así lo reconoce la Sala de Justicia en sentencias como la

   7/06, de 7 de abril antes mencionada. Otra sentencia del mismo Órgano de la Jurisdicción Contable, la

   3/04, de 5 de febrero, considera que la petición de informes y propuestas antes de decidir, es una forma de “extremar” la diligencia por parte del que administra fondos públicos. En el caso de autos, la existencia de una propuesta previa a la decisión y de dos informes técnicos favorables a la misma supone un “agotamiento de la diligencia exigible”, tal y como dicho principio se recoge en sentencias de la propia Sala de Justicia como la

   4/2006, de 29 de marzo.

   Finalmente, también es relevante la corrección jurídica de la interpretación equitativa, dada por el demandado a las cláusulas del contrato, para conseguir un resultado ponderado que evitara un injustificado rigor en el trato aplicado al presentador contratado y una futura litigiosidad previsiblemente adversa para los intereses de la Entidad. Así, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en

   sentencia 1/02, de 5 de febrero, dice que “el incumplimiento de una obligación prevista en un reglamento (lo mismo podría decirse de la cláusula de un contrato como sucede en el presente caso) no implica de forma directa negligencia grave, también hay que ponderar las circunstancias de diversa índole que hayan rodeado a la conducta del infractor”. La Doctrina de la Sala es clara respecto al hecho de que la responsabilidad contable no es una responsabilidad objetiva por lo que “no se puede hacer una abstracción total del elemento moral o psicológico del demandado………..ello impediría la debida aplicación de soluciones justas a cada caso concreto”.

   A la vista de los anteriores razonamientos debe concluirse que no cabe apreciar negligencia grave en la conducta del Sr. Z. G., ya que su actuación contó con el aval que suponen dos informes jurídicos y una propuesta del Departamento de Producción de ETB, y el objetivo perseguido con el pago de la controvertida indemnización fue prevenir un perjuicio económico venidero para la entidad pública.

En consecuencia, no concurriendo en la conducta desplegada por el demandado en los hechos objeto de este procedimiento la existencia de negligencia grave, procede desestimar íntegramente las pretensiones de la parte actora porque, como ha sostenido de forma uniforme la Sala de Justicia en

Sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005 , la correcta aplicación de los artículos 2,b),15.1, 38.1, 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/ 1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, implica que para que pueda apreciarse responsabilidad contable en una gestión de bienes y derechos de titularidad pública, deben concurrir en esa gestión todos y cada uno de los requisitos legalmente previstos para dicho modelo de responsabilidad jurídica.

En el presente caso se aprecia, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en su demanda, un incumplimiento de la cláusula sexta del contrato objeto de controversia, y ello ha dado lugar a una salida de fondos contraria al contenido de dicha estipulación contractual. Concurren por tanto en la conducta del demandado alguno de los elementos de antijuridicidad alegados por el Ministerio Público, así como un nexo causal suficiente entre dicha conducta y el detrimento patrimonial experimentado por la Entidad como consecuencia del pago de la indemnización. Sin embargo, por las razones antes expuestas, no puede considerarse que el pago de la reparación por extinción del vínculo contractual al Sr. . U. L. se haya realizado con dolo o grave negligencia, por lo que no puede prosperar, como ya se ha dicho, la pretensión procesal de responsabilidad contable planteada por el Fiscal.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al ser el Ministerio Fiscal la parte demandante en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

Desestimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. Binguen Z. G., en su condición de Director de “Euskal Telebista-Televisión Vasca, S.A.”.

No realizar expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta primera instancia.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.