SENTENCIA nº 2 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 27 de Marzo de 2008

– DON XXXXX ingresó como Auxiliar administrativo, funcionario interino, el 01.06.64, mediante Libre Designación de la Alcaldía, permaneciendo en dicha situación hasta el día 31.08.66. Con fecha 01.09.66 tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo como funcionario titular, tras superar las correspondientes pruebas de acceso, mediante oposición libre, manteniéndose en dicho puesto de trabajo hasta el 31.08.76, ya que con fecha 01.09.76 ascendió al cargo de Administrativo de la Administración General, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª, del Decreto 689/75, de 21 de marzo. El Pleno de la Corporación, en sesión celebrada el 26.03.81, acordó por unanimidad nombrar a D. XXXXX, Administrativo de Administración General, para desempeñar las funciones propias de la Depositaría Municipal (folio 747 del procedimiento).

Con fecha 12 de marzo de 2003 se descubrió la existencia de una cuenta abierta en el Banco Santander Central Hispano con XXXXX a nombre del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, con el nombre de XXXXX cuyo seguimiento y administración se realizaba, de forma exclusiva por el Tesorero Municipal, DON XXXXX. Ese mismo día, el Alcalde-Presidente se puso en contacto con el Director de la Sucursal del BSCH en la que había sido abierta la cuenta, con el objeto de esclarecer cuándo y por quién había sido ordenada su apertura, señalando éste que la misma había sido abierta por el SR. XXXXX, en virtud de un escrito firmado por el Sr. Alcalde y dirigido al Director de la Entidad Bancaria ordenando su apertura y con indicación de que el entonces Tesorero sería el único responsable de su seguimiento y administración (folio 746 del procedimiento).

Mediante Decreto de la Alcaldía de 14 de marzo de 2003, se acordó la incoación de expediente de diligencias informativas a D. XXXXX, así como su suspensión de funciones sin límite temporal y la comunicación de las irregularidades detectadas a la Sindicatura de Cuentas de Castilla-La Mancha, con el objeto de que por ésta se realizase una fiscalización de la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos comprensiva del mayor número de ejercicios posible.

El día 2 de abril de 2003 las citadas irregularidades fueron puestas en conocimiento de la Sindicatura de Cuentas de Castilla-La Mancha por el Alcalde-Presidente de la Corporación. Con fecha 10 de abril de 2003 la Sindicatura de Cuentas procedió, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, de 28 de julio de 1994, a dar traslado de los hechos a las Cortes de Castilla-La Mancha. El día 5 de noviembre de 2003, las Cortes de Castilla-La Mancha manifestaron la procedencia de su remisión al Tribunal de Cuentas.

Con fecha 23 de julio de 2003, el Ayuntamiento de Villarrubia de Los Ojos denunció estas irregularidades ante la jurisdicción penal, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 446/03, que se siguen ante el Juzgado de Instrucción de Daimiel, testimonio de las cuales obra incorporado a este procedimiento.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Daimiel dictó sentencia el 16 de febrero de 2006, en el procedimiento de incapacitación, autos nº 313/04, contra DON XXXXX, desestimando la petición de incapacidad total y absoluta formulada en demanda.

Según se puso de manifiesto en el Informe emitido por la Intervención Municipal con fecha 31 de marzo de 2003 (diligencias preliminares folios 136 y ss.), una vez que la Tesorera Accidental tomó posesión de su cargo observó que en el trabajo acumulado de Tesorería se encontraban los partes de Caja periódicos desde, al menos el año 2001. En varios partes de Caja relativos a distintos días o períodos figuraban diversas cantidades bajo la denominación “Caja día...”, que al parecer correspondían a cantidades que entregaron al Tesorero, SR. XXXXX, o que él mismo retiró a lo largo de este periodo. En dos de los partes de Caja se hicieron constar sendos supuestos ingresos en dos cuentas del Ayuntamiento, uno por importe de 2.600 € en Unicaja, y otro por importe de 10.000 € en el BSCH, si bien tales ingresos no aparecen en los extractos bancarios como efectivamente realizados. El importe total de estas cantidades retiradas de la Caja de la Corporación por el SR. XXXXX, cuyo destino o aplicación no consta, ascendió, según la Intervención Municipal, a 79.620,65 €. Esta misma cantidad resulta del informe emitido por la Tesorera del Ayuntamiento obrante a los folios 751,752 y 753 del procedimiento. No se encontró cantidad alguna en la caja fuerte del Tesorero cuando, el 14 de marzo de 2003, se realizó la inspección de su despacho.

DON XXXXX obtuvo del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos en el mes de julio de 2001 un préstamo por importe de 2.404 € (400.000 ptas.), si bien, de acuerdo con la contabilidad municipal, cobró realmente 4.808 € (800.000 ptas.) en dos pagos de 400.000 ptas. del BSCH el 5 de noviembre de 2001 y de la Caja Rural, el 6 de julio de 2001 (folios 173 del procedimiento y 135 y 136 de las actuaciones previas).

El Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos encargó en 2001 el arreglo del reloj de la torre de la localidad a Don Francisco Briones Montes, vecino de Cabra (Córdoba). La factura por el arreglo del reloj, de fecha 19 de febrero de 2001, ascendió a 8.206,09 € (1.365.378 ptas.) y fue abonada por el Ayuntamiento el día 16 de marzo de 2001, mediante transferencia a la cuenta corriente nº xxxxxx de Caja Castilla La Mancha, desde la cuenta que la Corporación tenía abierta en Caja Rural, formando parte de una remesa de transferencias masivas en soporte C43 ordenadas a la entidad de crédito. El único titular de la mencionada cuenta era DON XXXXX, aunque como beneficiario se hacía constar Don Francisco Briones Montes. Asimismo, desde el citado Ayuntamiento se realizó, el 28 de mayo de 2001, otra remesa de transferencias a Caja Rural, también mediante soporte informático, entre las cuales se encontraba otra transferencia por importe de 8.206,09 € (1.365.378 ptas.) en concepto de pago del arreglo del reloj de la torre, también a nombre del Sr. Briones Montes, pero indicándose en este caso como cuenta beneficiaria la nº xxxxxx (folios 203, 204, 205, 759 y 766 del procedimiento).

DON XXXXX reconoció ante gran número de compañeros de trabajo haber detraído de las arcas del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, aproximadamente, diez millones de pesetas.

III FUNDAMENTOS DE DERECHO

Según lo previsto en el Art. 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los arts. 52.1 y 53.1 de la de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, compete a los Consejeros de Cuentas la resolución de los procedimientos en primera instancia.

Antes de entrar en el fondo del litigio, es preciso analizar las cuestiones previas invocadas por la representación del demandado, tanto en la contestación a la demanda como en el acto de la audiencia previa y del juicio, que se refieren a los siguientes extremos: En primer lugar, se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, manifestando que para que la relación procesal quedara constituida debidamente tendrían que ser demandados, además de su representado, el Alcalde del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, la Interventora Municipal, el Secretario y la persona que ejercía funciones de Recaudadora. Ante esta excepción procesal, debe recordarse que la misma ya fue rechazada por este Consejero de Cuentas, en el acto de la audiencia previa, manifestando, que, sin perjuicio de que la responsabilidad contable sea solidaria, la demanda había sido dirigida, por la parte demandante, contra quien había considerado responsable contable. En este momento del proceso, se aprecia con toda claridad que las personas a las que se ha hecho alusión, no han tenido participación alguna en los hechos objeto de este procedimiento, debiéndose los mismos a una actuación totalmente personal e imputable al Sr. XXXXX. Como quedó demostrado en el acto del juicio, el Alcalde fue quien denunció los hechos, al descubrir la existencia de la cuenta abierta en el Banco Santander Central Hispano, cuyo seguimiento y administración se realizaba de forma exclusiva por el SR. XXXXX, el cual, sirviéndose de engaño, había obtenido para el director de la mencionada entidad bancaria una carta, firmada por el Alcalde, dándole instrucciones en este sentido; tanto la persona que realizaba las funciones de Interventora municipal, como la que ejercía funciones de Recaudadora seguían las instrucciones del Tesorero, dada su amplia experiencia en el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, en el que llevaba trabajando aproximadamente cuarenta años; y, por último, el SR. XXXXX era el único que tenía acceso a la caja fuerte que se encontraba en el despacho, junto a su mesa. Consta, asimismo, acreditado que los trabajadores del Ayuntamiento se sorprendieron, cuando salieron a la luz los hechos objeto de este procedimiento, ya que no consideraban que el SR. XXXXX fuera capaz de una actuación malversadora, e incluso el Secretario del Ayuntamiento manifestó que, dada su relación de amistad, se consideró traicionado.

Por lo que hace a la alegación efectuada por la representación del demandado, de su falta de capacidad, el asunto ha de quedar zanjado, de manera indubitada, ante la sentencia de 16 de febrero de 2006, recaída en los autos nº 313/04 del procedimiento de incapacitación, del Juzgado de Primera Instancia de Daimiel, referido a D. XXXXX, en la que se razona que, aunque de los informes y certificaciones médicas, así como de la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social de Ciudad Real, se deduce que el SR. XXXXX presenta una enfermedad psíquica consistente en una depresión mayor recidiva, no queda probado que la enfermedad le anule totalmente su capacidad cognitiva y volitiva, requiriendo, en consecuencia, el cuidado y supervisión de otra persona para cualquier actividad de la vida diaria, lo que condujo a desestimar la demanda. Por tanto, al haberse producido una sentencia en el orden jurisdiccional civil, que es el competente, declarando la inexistencia de incapacidad civil del demandado, no es posible apreciar tal falta de capacidad, como cuestión previa, en este orden jurisdiccional, que impidiera juzgar el fondo del asunto.

Este mismo criterio ha sido mantenido por el Auto de la Sala de Justicia de este Tribunal, de 30 de octubre de 2007, en los recursos nº 5/05 y 6/05 interpuestos por la Letrada DOÑA Mª ANTONIA MATEO MORENO en nombre y representación de DON XXXXX, en cuyo razonamiento jurídico tercero se hace constar que, de la documentación presentada, no puede deducirse que el SR. XXXXX padeciese enfermedad, deterioro o trastorno de sus facultades mentales en grado tal que no le fuera posible gobernarse de modo autónomo, así como de administrar su patrimonio o, en definitiva, que le imposibilitase regir, controlar o decidir sobre su vida o intereses, por ser estas las circunstancias que determinan y hacen procedente la incapacitación.

Del mismo modo, la Sentencia de 16 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Daimiel, concluye en no haber quedado probado que el SR. XXXXX padeciera una enfermedad psíquica de tal entidad que no tenga periodos de remisión, o que le anule su capacidad cognoscitiva y volitiva, requiriendo del cuidado y supervisión de otra persona para cualquier actividad de la vida diaria.

De todo ello resulta que el SR. XXXXX no podía ser considerado, como se pretende, incapaz cuando fue citado para la práctica del Acta de Liquidación Provisional. En este sentido debe recordarse que las sentencias dictadas estableciendo un estado civil, (y la incapacidad lo es) tiene siempre carácter constitutivo y su eficacia es “ex nunc”, y así lo ha mantenido el Tribunal Supremo en Sentencia (entre otras) de 19 de febrero de 1996. Por ello, no puede prosperar la alegación genérica de indefensión por estar incurso en un proceso de incapacitación. Es más, como simple alegación de parte ha de entenderse la referente a que el SR. XXXXX no podía dar instrucciones de ninguna clase y que muchos días le era imposible hablar, pues no aparece sustentada en prueba alguna (Informe médico o de los correspondientes Servicios Sociales, que así lo certifiquen). De esta forma lo entendió, igualmente, la citada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Daimiel, en cuanto denegó la incapacitación solicitada, entre otros motivos, por no haber prestado consentimiento para su examen por los servicios públicos de la unidad de Psiquiatría del Hospital General de Ciudad Real y por no haberse practicado estudio orgánico alguno.

En cuanto a la alegada nulidad de actuaciones por la existencia de determinados recursos, interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento, contra providencias dictadas en las actuaciones previas, pendientes de resolución por la Sala de Justicia, este Consejero de Cuentas ya manifestó a la representación del demandado, en el acto de la audiencia previa, que, sin perjuicio de que los recursos que pudieran estar pendientes de resolución, se resolverían, en su momento, por la Sala, dichos recursos no tenían efectos suspensivos respecto al trámite de este procedimiento contable. En efecto, según se dispone en el artículo 64.1 de la Ley de Funcionamiento, todas las cuestiones incidentales que se susciten en los procedimiento jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas se sustanciaran en pieza separada sin suspender el curso de los autos; autos, en los que, además, no se ha omitido ni desvirtuado trámite esencial alguno que hubiera podido originar alguna limitación o perjuicio real en la defensa del demandado. A mayor abundamiento, la Sala de Justicia, como ya se ha indicado anteriormente, ha resuelto los recursos 5/05 y 6/06, que se encontraban pendientes de resolución, mediante Auto de fecha 30 de octubre de 2007, desestimando los mismos.

Por lo que respecta a la alegación efectuada de que la prueba practicada se ha realizado sin garantías y sin imparcialidad, salvo la admitida por la parte demandada, únicamente ha de considerarse como mera alegación de parte sin fundamento alguno, ya que la práctica de la prueba ha sido realizada de acuerdo con las indicaciones de las partes, viéndose aumentado su volumen, precisamente, por las impugnaciones efectuadas por la parte demandada.

En cuanto al fondo del asunto, se observa que los hechos por los que se ha demandado al SR. XXXXX se refieren a una serie de actuaciones que pueden ser agrupadas en las cuatro partidas que, a continuación, se examinan:

En primer lugar, se le demanda por la disposición, para su uso particular, de fondos municipales, a través de la cuenta nº xxxxxx, abierta en la sucursal del BSCH, de Villarrubia de los Ojos. De la documental incorporada al procedimiento se desprende que el descubrimiento de esta cuenta corriente se produjo, el día 12 de marzo de 2003, al presentar el SR. XXXXX a la firma del Alcalde-Presidente de la Corporación, y entremezclados con una serie de documentos dirigidos a la Administración Tributaria, otros dirigidos al BSCH, que tenían por finalidad lograr la sustitución de la tarjeta VISA asociada a la cuenta controvertida, por una tarjeta 4B, con el objeto de evitar el cobro de comisiones, como consecuencia de las operaciones que se realizaran a través de cajeros automáticos. Al no tener conocimiento de la existencia de la meritada cuenta, el Alcalde-Presidente se negó a firmar el documento.

Ese mismo día, el Alcalde-Presidente se puso en contacto con el Director de la Sucursal del BSCH en la que había sido abierta la cuenta, con el objeto de esclarecer cuándo y por quién fue ordenada su apertura, señalando éste que la misma había sido abierta por el SR. XXXXX en virtud de un escrito firmado por el Sr. Alcalde y dirigido al Director de la Entidad Bancaria ordenando su apertura y con indicación de que el entonces Tesorero sería el único responsable de su seguimiento y administración. En este escrito, fechado el 19 de julio de 2002, se decía, literalmente, lo siguiente:

“Por las innumerables devoluciones de recibos, transferencias y otros cargos de domiciliaciones, esta Alcaldía ha resuelto ordenar al Tesorero Municipal de esta Corporación la apertura de una cuenta corriente a vista con la denominación TESORERÍA MUNICIPAL. CUENTA CONCILIACIONES”, de cuyo seguimiento y administración será el único responsable.

Todo ello está encaminado a que los apuntes que no producen nueva contabilización, ya que se realizaron a la hora de producirse, no dificulten el perfecto movimiento y conciliación de la cuenta corriente que soportan el presupuesto de este Ayuntamiento.

Al mismo tiempo, le ruego sigan las instrucciones del mencionado funcionario, y conseguir con ello una mayor claridad en la cuenta principal que esta Corporación Municipal mantiene abierta con esa entidad de su dirección”.

A esta cuenta estaban asociadas dos tarjetas de crédito y una de débito a nombre de DON XXXXX (folios 733 a 740 del procedimiento).

Con fecha 1 de agosto de 2002, fue traspasada la cantidad de 45.791.77 €, de la cuenta de uso habitual en el BSCH del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, xxxxxx, a la abierta de forma fraudulenta en la misma entidad bancaria, nº xxxxxx (folios 625 y 661 del procedimiento).

A partir del 6 de agosto de 2002, el SR. XXXXX empezó a disponer de fondos municipales a través de la cuenta nº XXXXXX, según el detalle de movimientos que obra en los folios 661 y 662 del procedimiento, correspondientes a la documental remitida por la entidad BSCH. El total de los fondos municipales que el SR. XXXXX retiró de la cuenta mencionada, de la que era el único responsable de su seguimiento y administración, ascendió a CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (55.720,77 €). La retirada de estos fondos la hizo siempre en efectivo, bien, mediante cheques presentados en ventanilla o bien, con la Tarjeta VISA (XXXXX) de la que era titular DON XXXXX (folio 489 del procedimiento). De la cantidad retirada no existe reflejo alguno en la contabilidad municipal, ni existe justificación documental de gastos en los que pudiera haber sido empleada la citada cantidad. Ante la contundencia de la prueba documental obrante en autos, la representación de la parte demandada, no solo no ha podido oponerse a la consideración de la cantidad retirada por el SR. XXXXX, como saldo deudor injustificado, aportando los medios de prueba pertinentes, sino que en el acto del juicio para la práctica de la prueba, cuando este Consejero le dio oportunidad de manifestar sus conclusiones, reconoció expresamente como irregularidad, imputable a su representado, la disposición de fondos municipales correspondientes a esta primera partida cifrada en 55.720,77 €.

La segunda partida integrante del alcance, del que se considera responsable a DON XXXXX, se refiere a la situación de la denominada CAJA CORPORATIVA. De la documentación obrante en el procedimiento, como, asimismo, de la que ha sido remitida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Daimiel, que forma parte del procedimiento abreviado 446/2003, instruido contra DON XXXXX (folios 744 y ss. del procedimiento), e, igualmente, de la prueba testifical celebrada en el acto del juicio, se desprende que al ser suspendido de sus funciones DON XXXXX, como consecuencia del descubrimiento de la existencia de la cuenta a la que se ha hecho referencia anteriormente, a través de la cual, disponía, para su uso particular de los fondos municipales, fue nombrada Tesorera Accidental la funcionaria que había prestado sus servicios en la Caja de la Corporación y que, por este cometido, rendía cuenta al hasta entonces Tesorero de la misma. La citada funcionaria, tanto en su declaración efectuada el 27 de marzo de 2003, como en la que prestó ante este Consejero, como testigo, manifestó que en Recaudación se cobraban los recibos de vehículos, así como los de agua y basura de ejercicios anteriores, que no estaban domiciliados en bancos y cajas de la localidad, y que también se cobraban en metálico multas y vados permanentes. Estos cobros se reflejaban en el parte de caja y el dinero recaudado se ingresaba en el banco o caja que el Tesorero ordenaba, lo que también se hacía constar en el parte de caja; otras veces se entregaba el dinero en metálico al Tesorero, y en estos supuestos se consignaba “CAJA” y la fecha en que se le entregaba, pero otras veces, al entregar el dinero al Tesorero, este decía: “pon en el parte, ingresado en un banco o caja determinado y la fecha del ingreso”.

Tras su nombramiento como Tesorera Accidental, al comprobar la documentación, encontró partes de caja referidos a los años 2001 y 2002 y al revisarlos se apercibió que en los que se consignaba “CAJA” y la fecha, que eran, según ha manifestado anteriormente, los que se correspondían con el dinero entregado en metálico al Tesorero, no estaba el soporte de haber ingresado la cantidad en algún banco o caja, ni el dinero se encontraba en la Caja de Tesorería. Del mismo modo en dos partes de caja en los que se hizo constar el ingreso en el BSCH y UNICAJA, tampoco estaba el soporte documental de estos dos ingresos.

El importe total de estas recaudaciones, reflejado en los partes de caja de los años 2001 y 2002, que carecen del soporte documental que acredita la contabilización de estos ingresos y cuyo metálico tampoco se encontró en la caja de la tesorería, asciende a SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (79.620,65 €.).

La Tesorera del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos informó al Juzgado de lo Penal de Daimiel, contestando a su requerimiento, el 3 de abril de 2007, que el importe de 79.620,65 € de la Caja Corporativa había resultado de las siguientes anotaciones:

- Hoja nº 101

Parte de Caja del 30 y 31 de julio de 2002

CAJA (30/07/02) 11.000,00 €

- Hoja nº 102

Parte de Caja del 3,4,5 y 6 de junio de 2002

CAJA (06/04/02) 16.315,00 €

- Hoja nº 103

Parte de Caja del 2 de abril de 2002

CAJA (02/04/02) 1.000,00 €

Ingreso UNICAJA 02/04/02 2.600,00 €

- Hoja nº 104

Parte de Caja del 9, 10, 11, 12, 13 y 16 de septiembre de 2002

Ingreso BSCH 16/09/02 10.000,00€

- Hoja nº 105

Parte de Caja del 7 y 8 de mayo de 2001

CAJA (05/05/01) 12.621,25 €

- Hoja nº 106

Parte de Caja del 7, 8 y 11 de junio de 2001

CAJA (11/06/01) 901,52 €

- Hoja nº 107

Parte de Caja del 12, 13, 14 y 15 de junio de 2001

CAJA (14/06/01) 901,52 €

- Hoja nº 108

Parte de Caja del 25, 26, 27 y 28 de junio de 2001

CAJA (28/06/01) 1.803,04 €

- Hoja nº 109

Parte de Caja del 4 y 5 de junio de 2001

CAJA (05/07/01) 601,01 €

- Hoja nº 110

Parte de Caja del 6,9,10,11,12 y 13 de julio de 2001

CAJA (13/07/01) 1.803,04 €

- Hoja nº 111

Parte de Caja del 16, 17 y 18 de julio de 2001

CAJA (18/07/01) 601,01 €

- Hoja nº 112

Parte de Caja del 1, 2 y 3 de agosto de 2001

CAJA (03/08/01) 2.103,54 €

- Hoja nº 113

Parte de Caja del 13, 14, 16 y 17 de agosto de 2001

CAJA (17/08/01) 901,52 €

- Hoja nº 114

Parte de Caja del 20, 21, 22, 23 y 24 de Agosto de 2001

CAJA (24/08/01) 901,52 €

- Hoja nº 115

Parte de Caja del 6,7,10,11,12 y 13 de sept. De 2001

CAJA (13/09/01) 6.010,12 €

- Hoja nº 116

Parte de Caja del 9,10,11,15,16,17,18,19 y 22 de octubre de 2001

CAJA (22/10/01) 4.435,16 €

- Hoja nº 117

Parte de Caja del 19,20,21,26,27 y 28 de diciembre de 2001.

CAJA (31/12/01) 5.121,40 €

Precisando respecto a los distintos partes de caja que:

- Las cantidades de 2.600.00 € (hoja nº 103) y 10.000,00 € (hoja nº 104) reflejadas como ingresadas en dos cuentas del Ayuntamiento en Unicaja y BSCH, respectivamente, no aparecen en los extractos de las entidades bancarias como tales ingresos, por esos importes y en fechas 02-04-2002 y 16-09-2002, tal y como se consigna.

- Las cantidades que figuran con el apelativo “CAJA día” corresponden a cantidades que de una vez o en varias veces se entregaban al tesorero o él mismo retiraba. Siguiendo instrucciones del Tesorero DON XXXXX, se reflejaban en el parte de caja periódico como existencias en la caja fuerte. El importe de estas cantidades asciende a 67.020,65 €.

- Las cantidades que deberían estar ingresadas en las cuentas que el Ayuntamiento tiene abiertas en UNICAJA y el BSCH, y las que deberían estar en la caja fuerte del antiguo tesorero, no se encuentran en la mencionada caja fuerte.

- No existen documentos de ningún tipo que acompañen estos partes de caja, que puedan justificar estas cantidades de dinero como gastos realizados, ni tampoco que acrediten el ingreso de los mencionados importes en alguna cuenta bancaria del Ayuntamiento (folios 752 y 753 del procedimiento).

El contenido de este informe fue ratificado por la Tesorera en el acto de juicio celebrado ante este Consejero.

Por su parte, la Interventora del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, elaboró un informe, obrante al folio 308 de las Diligencias previas 446/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Daimiel, en el cual, en el apartado correspondiente a la situación de la Caja Corporativa se incluyen las siguientes conclusiones:

- Las cantidades anteriormente relacionadas no se encuentran en la caja fuerte del Tesorero, sumando un importe de 79.620,65 €.

- No existen documentos de ningún tipo que acompañen estos partes de caja que justifiquen esas cantidades de dinero como gastos realizados.

- No constan documentos de ingreso en alguna cuenta bancaria del Ayuntamiento, de esos importes, junto con los partes de caja.

- La contabilidad no contempla ese dinero como existencias en la caja ni como gastos realizados.

- El 14 de marzo de 2003, al abrir la caja fuerte del Tesorero, ésta no contenía ningún dinero, como consta en el acta realizada.

Estas conclusiones fueron ratificadas por la Interventora en el acto del juicio para la práctica de la prueba.

La tercera de las partidas integrantes del alcance se refiere a la existencia de un préstamo por importe de 400.000 pts. concedido por el Ayuntamiento en el mes de julio de 2001 a DON XXXXX.

Pero, de acuerdo con la contabilidad municipal cobró realmente 800.000 pts. En dos pagos de 400.000 pts. cada uno, que fueron pagados, uno de ellos, por el BSCH, y, otro, por la Caja Rural.

Con respecto a esta partida, es preciso recordar las precisiones que se hicieron en el acto del juicio para la práctica de la prueba, en primer lugar, por la representación del Ayuntamiento demandante, en el sentido de que el propio Ayuntamiento ha venido descontando de la nómina del Tesorero diversas cantidades para resarcirse, tanto del préstamo concedido realmente (400.000 ptas.), como del autoconcedido (400.000 ptas.), que se ha rebajado, en parte y del que restaría únicamente por saldar el importe de 1.843,01 €. En este mismo sentido se manifestó la Interventora en la prueba testifical, ratificando que el préstamo oficial está actualmente saldado en su totalidad y el autoconcedido se ha rebajado por las cantidades que el Ayuntamiento ha venido descontando al demandado.

La cuarta de las partidas integrantes del alcance se refiere a la duplicidad en el pago por el arreglo del reloj de la torre de Villarrubia de los Ojos. El Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos encargó en 2001 el arreglo del reloj de la torre de la localidad a D. Francisco Briones Montes, vecino de Cabra (Córdoba).

La factura por el arreglo del reloj, de fecha 19 de febrero de 2001, ascendió a 8.206,09 € (1.365.378 ptas.) y fue abonada por el Ayuntamiento el día 16 de marzo de 2001, mediante transferencia a la cuenta corriente del Sr. Briones (cuenta nº xxxxxx), desde la cuenta que la Corporación tenía abierta en Caja Rural, formando parte de una remesa de transferencias masivas en soporte C43 ordenadas a la entidad de crédito.

No obstante lo anterior, el SR. XXXXX realizó en el mes de mayo de 2001 otra remesa de transferencias a Caja Rural, también mediante soporte informático, entre las cuales se encontraba otra transferencia por importe de 8.206,09 € (1.365.378 ptas.) en concepto de pago del arreglo del reloj de la torre, también a nombre del Sr. Briones Montes, pero indicándose en este caso como cuenta beneficiaria la nº xxxxxx, cuenta de la que, según manifestó el Ayuntamiento en su denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Daimiel, era titular el SR. XXXXX y que así se ha comprobado en la documental aportada por el banco. Dicha transferencia se verificó con fecha 28 de mayo de 2001. La representación del demandado, en el acto del Juicio para la práctica de la prueba, reconoció como irregularidad imputable al SR. XXXXX, el pago duplicado de la factura del reloj en la cuenta indicada.

En el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora es, desde luego, de aplicación el principio civil de la carga de la prueba recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso, por tanto, ha correspondido a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en las arcas municipales, como consecuencia de la salida de fondos de sus cuentas, mediante la utilización de una cuenta abierta, exclusivamente, a nombre del SR. XXXXX de la cual detraía fondos, previamente transferidos de otra cuenta del Ayuntamiento, mediante la emisión de cheques por importe, todos ellos, de menos de 500.000 pts. o utilizando la tarjeta de crédito asociada a aquella. También le ha correspondido probar que en la caja fuerte existente en el despacho de Tesorería, cuando se procedió a su apertura, no existía cantidad en metálico alguna y que la única persona que disponía de las llaves para abrirla era el demandado, que las cantidades que se habían consignado como ingresadas en una determinada entidad bancaria, no se correspondían con la realidad, y también, que la concesión de un crédito por importe de 400.000 ptas. (2.404 €) se tradujo en un pago duplicado de esta cantidad, y que el pago de una factura correspondiente al arreglo del reloj de la torre del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos dio, asimismo, lugar a un pago duplicado. Por el contrario, ha correspondido al demandado, probar que el descubierto existente no era tal, al haberse producido determinados reintegros o haberse utilizado las cantidades detraídas para la consecución de los fines de la Corporación Municipal. Los medios de prueba utilizados por la parte actora han sido los referidos a la documental consistente en los informes de la Sra. Tesorera y de la Sra. Interventora, elaborados, tanto para la iniciación de este proceso contable, como para que surtieran efecto en la causa penal, la documental remitida por las entidades bancarias en las que la Corporación Municipal tenía abiertas cuentas, así como las declaraciones de los testigos en las que se recogía el propio reconocimiento del demandado de haber detraído de los fondos del Ayuntamiento una cantidad aproximada a los diez millones de pesetas; los informes de la Sra. Tesorera y de la Sra. Interventora deben valorarse según criterios de crítica racional, conforme a lo establecido en el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo con el cual, los hechos, actos o estado de cosas que consten en los mismos “se tendrán por ciertos a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”; aunque la defensa del demandado impugnó “los documentos que acompañaban a la demanda y todos los documentos que obran en todas las piezas del Tribunal de Cuentas” no ha aportado ningún medio de prueba que pueda desvirtuar la documental elaborada por las funcionarias citadas; la documental aportada por las entidades bancarias al acto de la práctica de la prueba no ha sido objeto de impugnación posterior. Sin embargo, el demandado, no pudiendo acreditar estas cuestiones, ha alegado de manera reiterada la existencia de excepciones procesales tendentes a impedir el conocimiento sobre el fondo del asunto, como, asimismo, la alegación de la incapacidad del SR. XXXXX, cuando ya existía una sentencia dictada por la jurisdicción competente, en la que no se le reconocía la incapacidad solicitada, con la misma finalidad obstruccionista, antes indicada; también ha cuestionado gran parte de la prueba realizada, lo que ha determinado la realización de ésta, de forma duplicada, en muchos supuestos, e incluso en el acto del juicio para la práctica de la prueba su representante solicitó la tacha de los dos testigos (Tesorera e Interventora) que élla misma había propuesto en la audiencia previa. Como única alegación para minorar el importe del alcance que se le imputa al SR. XXXXX, se encuentra la recogida en el ordinal décimo de la contestación a la demanda, en el que se alega que la hija del SR. XXXXX “ha saldado las deudas que tenía mi representado con el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos (figurando a nombre de distintos familiares los adelantos porque el Sr. Palomino no podía tener varios préstamos a la vez). Ha hecho tres transferencias al ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos por importe de 2.028,42 euros, 2028,42 euros y 2028,42 euros, en total de 6085,26 euros, el día 8 de mayo de 2003, para pago de todos los adelantos de saldo con los intereses, ha pagado igualmente los dos préstamos principal e intereses) que dice el Ayuntamiento que cobró mi representado, por importe cada uno de ellos de 400.000 pesetas, de acuerdo con la liquidación que hizo la interventora, según la nota manuscrita que se acompaña, haciendo un ingreso la hija de su representado en la cuenta del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, en la Caja de Castilla La Mancha, nº cuenta xxxx, por importe de 1923,20 euros, ingreso que se hizo a finales de 2004, entre los meses de septiembre y diciembre, y que mi representado ha extraviado, comprometiéndonos a aportarlo al Tribunal tan pronto se localice, y se designa a efectos de prueba las cuentas del Ayuntamiento abiertas en la Caja de Castilla La Mancha, con lo que dichos préstamos han quedado totalmente saldados; aunque no está acreditado que el cheque bancario por importe de 400.000 pesetas, de Caja Rural, de 5/11/2001 lo haya cobrado mi representado con los documentos que aportan, impugnando esta parte los mismos; y el día 3.11.2004 se ha hecho una transferencia en la cuenta del Ayuntamiento por importe de 1354 Euros, en concepto de pagos indebidos de nóminas, según desglose hecho por dicho Ayuntamiento. Se acompañan los justificantes de dichas transferencias como documentos nºs. 12, 13, 14 y 15 y la nota manuscrita de la interventora con la cantidad que quedaba pendiente a 16/09/04 como documento nº 16”. Respecto a los tres importes de 2.028,42 €, según los documentos nºs. 12, 13 y 14 que acompañan a la contestación a la demanda, corresponden a ingresos ordenados, con fecha 8 de mayo de 2003, por la hija del SR. XXXXX al Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, y en el apartado correspondiente a “concepto” se hacen constar los nombres siguientes: Conrada Vallejo Rodríguez, pago pósito; Florencio Palomino Vallejo, pago pósito; y Monserrat Parrilla Reino, pago pósito; por lo cual, ni por el titular, ni el concepto, puede acreditarse lo que se propone (folios 284, 285 y 286 del procedimiento). El documento nº 15, obrante en el folio 287 del procedimiento, se refiere a un ingreso en el Ayuntamiento de 1.354,90 €, cuyo ordenante fue el SR. XXXXX, con fecha 3 de noviembre de 2004 y en el concepto se hace constar “pagos indebidos nóminas”, lo que se explica con toda claridad en el folio siguiente, el 288, y se refiere a lo indebidamente percibido en concepto de “nómina” del Ayuntamiento, por ser incompatible con la pensión de Gran Invalidez que por la Seguridad Social le fue reconocida al demandado; por último el documento nº 16 se refiere al reembolso de los importes del préstamo concedido, que, como indicó la parte actora, se le ha venido detrayendo al SR. XXXXX, de los importes mensuales abonados al mismo, a la razón de: Año 2001, 5 nóminas por importe total de 400,30 €; año 2002, 12 nóminas por 80,14 € mensuales, suponen 961,68 €; año 2003, 12 nóminas por 80,14 € mensuales, suponen 961,68 €; y el año 2004, únicamente el mes de enero 80,13 €. lo que determina que ha sido saldado totalmente el importe del préstamo concedido, restando sólo por reintegrar el préstamo duplicado, teniendo en cuenta que, de la manifestación efectuada por el representante de la parte actora, consta ya reintegrado, mediante las pertinentes detracciones en nóminas, una cantidad de 560,99 €, esto es, 80,14 € más de lo reflejado en el documento nº 16, aportado por la parte demandada, por lo cual el importe debido por este concepto ascendería a 1.843,01 €.

Por tanto, teniendo en cuenta estos datos, el importe del alcance debe quedar fijado en la cantidad de 145.390,52 € correspondiente a la suma de las partidas siguientes:

Tesorería municipal.- Cuenta de Consignaciones 55.720,77 €

Caja Corporativa 79.620,65 €

Pago duplicado arreglo reloj 8.206,09 €

Resto del préstamo duplicado 1.843,01 €

Por último, en cuanto a la prueba, es necesario destacar que el resto de los testigos llamados a juicio se ratificaron en sus declaraciones obrantes en el procedimiento, coincidentes en el sentido de que el 14 de marzo de 2003, sobre las ocho de la mañana el SR. XXXXX reunió a los demás funcionarios del Ayuntamiento para despedirse de ellos, manifestando que se había apropiado, aproximadamente, de 10 millones de pesetas; que los motivos eran cuestiones personales, aludiendo a un asunto con una cooperativa; que lo sentía por su familia y por los propios funcionarios; que iban a padecer un calvario; que esta situación la conocía el Alcalde desde el día anterior; y, finalmente, que él le había pedido unos días para poder solucionar el asunto, reintegrando el dinero con la ayuda de una fundación, pero que el Alcalde no lo había aceptado (folios 185 a 198 del procedimiento).

Una vez determinado que se ha producido un alcance en los fondos de la Corporación Municipal de Villarrubia de los Ojos y se ha cuantificado el mismo, es preciso dilucidar si debe responder de su comisión el demandado SR. XXXXX, que era el Tesorero de la citada Corporación durante el tiempo que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento.

El concepto de responsabilidad contable se ha definido en el Art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y en el Art. 49.1 de la Ley 7/1988. Según estas normas, la citada responsabilidad es exigible a los que deban rendir cuentas por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originaren su menoscabo, mediante dolo, culpa o negligencia grave. La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de abril de 1986, 29 de julio de 1992, 18 de diciembre de 1998, 19 de julio de 2002 y 14 de noviembre de 2005, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) Que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) Que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave y e) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En el caso que nos ocupa la responsabilidad del SR. XXXXX viene dada por la circunstancia de ser gestor de fondos públicos de la corporación a la que ha causado el perjuicio, incumpliendo las normas legales que le imponen la responsabilidad en el manejo de los mencionados caudales. Las personas que manejan caudales y efectos públicos tienen la obligación de proceder a la rendición de cuentas, que es la actividad por la que se explica la aplicación que se ha dado a los caudales públicos manejados, ofreciendo justificación documental suficiente del destino dado a los fondos que se han recibido, y, en su caso, el reintegro del sobrante o saldo deudor de la cuenta, sin embargo, en el presente supuesto, existe una falta total de justificación del uso dado al dinero del que era gestor el SR. XXXXX, lo que determina que la cuenta que deba rendirse presente un descubierto, que supone un daño patrimonial para la entidad local, de la que debe responder el demandado. Lo razonado anteriormente tiene su base en el artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, en el que se establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a los funcionarios con habilitación de carecer nacional, la de secretaría y la de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria así como la contabilidad, tesorería y recaudación. El artículo 164 del R.D.L. 781/1986, de 18 de abril, al recoger las funciones de la Tesorería, incluye el manejo y custodia de fondos y valores de la Entidad Local, así como la recaudación, que implica la jefatura de los servicios correspondientes, con el alcance y contenido que se determinen reglamentariamente por la Administración del Estado. Asimimsmo, el artículo 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre al regular la función de Tesorería, dispone que comprende, entre otras, el manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la Entidad Local, de conformidad con lo establecido por las disposiciones legales vigentes, la Jefatura de los Servicios de recaudación y la organización de la custodia de fondos, valores y efectos de conformidad con las directrices señaladas por la presidencia.

Evidentemente, la utilización de la denominada cuenta de conciliaciones sin poder acreditar su uso para los fines de la corporación, el hecho de que las cantidades que estaban reflejadas en los partes de caja con la indicación de “CAJA” no estuvieron realmente en ella, ni los que contenían la indicación de su ingreso en una determinada entidad bancaria tampoco hubieran sido ingresados en las mismas, así como la existencia de pagos duplicados, suponen un incumplimiento de las anteriores funciones que las disposiciones examinadas atribuyen al Tesorero de las Corporaciones Locales.

Además de los elementos objetivos que caracterizan la responsabilidad contable, la Ley 7/1988 de Funcionamiento de este Tribunal, en su artículo 49.1 incluye otro elemento a tener en cuenta, de naturaleza subjetiva, que es el dolo o la culpa o negligencia graves. La actitud del demandado consistente en la desviación de fondos de la cuenta de conciliaciones, así como las instrucciones dadas a sus subordinados de que debían consignar la indicación de “CAJA” o el ingreso de fondos en una determinada entidad bancaria, para, por el contrario a lo indicado, no proceder a su ingreso, así como la duplicidad detectada en el pago del arreglo del reloj y del préstamo concedido, prevaliéndose de la confianza generada en el Alcalde y en sus compañeros, dada su permanencia en el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos durante un periodo aproximado de cuarenta años, no puede por menos que calificarse de dolosa, ya que ha quedado demostrado que el demandado originó, de manera intencionada, urdiendo los medios necesarios para ello, el menoscabo de determinados fondos públicos que estaban sujetos a su administración. La invocación del dolo como elemento determinante en este procedimiento fue manifestada por el Ministerio Fiscal, dentro de sus conclusiones, en el acto del juicio.

También se cumple en el presente caso el requisito legal de la existencia de un daño, efectivo, individualizado en los caudales públicos y evaluable económicamente, pues la cuantía a que se eleva el alcance, conforme se ha determinado en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO, constituye, una vez añadidos los correspondientes intereses legales, el contenido de la obligación indemnizatoria derivada de la responsabilidad contable. No cabe duda, finalmente, de que en el presente procedimiento de reintegro por alcance, ha sido la conducta directa del demandado la que ha desencadenado el menoscabo producido en los fondos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos.

Por lo expuesto, procede estimar en su totalidad la pretensión deducida contra DON XXXXX , teniendo en cuenta la reducción solicitada por la parte demandante en el acto del juicio, ante la existencia de un saldo deudor injustificado generador de un daño en los fondos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos por importe de 145.390.52 €. Procede igualmente estimar la pretensión relativa al abono de los intereses de demora, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2. y 71.4º.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes en las fechas que se indican según el siguiente detalle: IMPORTE DEL PRINCIPAL

DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES

13.000,00 6-08-02

15.021,77 2-09-02

2.000,00 4-10-02

21,00 25-10-02

793,00 2-11-02

4.343,70 20-11-02

312,00 27-11-02

52,80 3-12-02

3.000,00 4-12-02

312,00 11-12-02

363,00 17-12-02

307,50 19-12-02

3.312,00 20-12-02

312,00 23-12-02

312,00 7-01-03

312,00 10-01-03

312,00 13-01-03

312,00 20-01-03

312,00 31-01-03

954,00 4-02-03

312,00 6-02-03

6.312,00 10-02-03

312,00 13-02-03

312,00 18-02-03

312,00 20-02-03

312,00 21-02-03

312,00 27-02-03

312,00 5-03-03

312,00 6-03-03

312,00 13-03-03

312,00 14-03-03

312,00 17-03-03

312,00 18-03-03

55.720,77

79.620,65 14-03-03

8.206,09 28-05-01

1.843.01 5-11-01

En relación con la condena en costas en el presente procedimiento, deben imponerse las mismas a la parte demandada, toda vez que se han rechazado la totalidad de sus pretensiones, pues los hechos alegados en la demanda, con las precisiones respecto de la cuantificación del petitum, efectuadas durante el desarrollo de las actuaciones, han sido plenamente constatados y, en base a las consideraciones reflejadas en esta resolución, calificados como constitutivos de un alcance.

Por todo lo expuesto, VISTOS los Antecedentes de Hecho, Hechos Probados y Fundamentos de Derecho,

ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

Estimar la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, contra Don XXXXX, en lo que se refiere a la cuantificación de los fondos públicos perjudicados, consistente en CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (145.390,52 €).

Declarar responsable contable directo del alcance mencionado a DON XXXXX, condenándole al reintegro de la suma en que se ha cifrado el mismo.

Condenar asimismo, al mencionado DON XXXXX al pago de los intereses, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a los tipos establecidos en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado, conforme determina el artículo 71.4ª.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según se hace constar en el Fundamento de Derecho Décimo.

Condenar, también, a Don XXXXX, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la entidad pública perjudicada.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer, contra la presente resolución, recurso de apelación ante este Consejero de Cuentas y para la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el plazo de quince días, que comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la misma, según lo establecido en el Art. 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el Art. 80 de la Ley 7/88 de 5 de abril.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.