SAP Alicante 93/2008, 3 de Marzo de 2008
| Ponente | JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO |
| ECLI | ES:APA:2008:1718 |
| Número de Recurso | 40/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 93/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA nº 93/08
Rollo apelación 40/08
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira
MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago
MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz
En la Ciudad de Elche, a 3 de marzo de 2008.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en el Rollo número 40/08, el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 333, de fecha 16 de octubre de 2007, pronunciada por la IItma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, habiendo actuado como parte apelante Oscar, dirigido por el Letrado D.ª Natalia Serrano Estañ, representado por la procuradora Dña. Francisca Orts Mogica y como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.
El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONENO a Oscar, como autor criminalmente responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.485 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de impago, y abono dela mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero intervenido (210 €), y la propia sustancia estupefaciente aprehendida, cuyas muestras no deben ser destruidas hasta nueva orden judicial una vez sea firme esta resolución.".
Contra dicha sentencia, se formalizó, por la representación legal de Oscar el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.
Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para ladeliberación y votación de la sentencia el día 3 de marzo de 2008
En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.
Se invoca como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba, por entender que no queda probado que la droga incautada fuera para destinarla a la venta a terceros.
El delito de tráfico de drogas en la modalidad objeto de acusación, incrimina en su tipo básico (artículo 368 del Código Penal ), aquellas conductas consistentes en actos de cultivo, elaboración y tráfico y cualesquiera otros que favorezcan o faciliten el consumo de sustancias estupefacientes. Del mismo modo, la posesión o tenencia cuando tenga aquélla finalidad. Por el contrario es atípica y, por tanto, no punible la mera posesión de drogas para el consumo, salvo que esté preconcebida con un ánimo de transmisión ulterior a otras personas, de forma total o parcial, onerosa o gratuita.
Esta tenencia con potencial destino al tráfico, es punible cuando concurren dos requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de sustancias prohibidas, y un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir a otras personas, las sustancias que tenga en su poder o a su disposición. Para conocer si existe ese ánimo tendente a transmitir la droga poseída, al pertenecer al ámbito interno de los sentimientos o intenciones, no es susceptible de prueba directa, sino que ha de deducirse de hechos externos que manifiesten esa intención mediante la prueba indirecta o indiciaria, válida para formar la convicción judicial según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (22-12-1986 y 6 y 7-5-1987 ).
Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que son múltiples las ocasiones en las que tales pruebas directas no existen, de forma que se acude al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a partir de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico, se llega a deducir dicha intención (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La prueba de indicios es hábil para destruir la presunción de inocencia según jurisprudencia del Tribunal Constitucional reiterada a partir de las sentencias número 174 y 175, de 17 de diciembre de 1985 , y proclamada también por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha precisado con minuciosidad los requisitos que debe reunir dicha prueba indiciaria, así como la forma de operar, y que en cualquier caso exige para su adecuada utilización el que juzgador determine en su resolución, con claridad y precisión, tales hechos básicos, razonando además la deducción lógica usada para alcanzar la convicción de la realidad de esa intención de traficar. Asimismo, se ha destacado que ese razonamiento es revisable en casación por tratarse de un problema de valoración que excede de la mera cuestión fáctica, lo que, por incidir en violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en la exigencia de motivación de las sentencias, puede fundarse en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , motivo especial que excusa el tener que acudir a algunos de los determinados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como ya señaló el Tribunal Constitucional en las sentencias mencionadas, "prescindir de la prueba indiciaria induciría en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social". En cualquier caso, la prueba del elemento subjetivo del tipo hace indispensable el acudir a indicios constatados de los que se infiera inequívocamente ese ánimo tendencial.
El Tribunal Supremo ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan, sin perjuicio de que en ocasiones resulta harto dificultoso saber cuando la posesión de drogas es para el autoconsumo y cuando para tráfico. Partiendo de que los indicios son datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en que se produce la incautación de la droga, entre los indicios habitualmente utilizados en orden a realizar el juicio de inferencia, encontramos principalmente, la cantidad, pureza y variedad de la droga intervenida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para su propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, la falta de acreditamiento de la propia dependencia al consumo...
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