STS, 11 de Julio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Julio 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 345/2013 interpuesto por la Procuradora María Jesús Gutiérrez Aceves en representación de E.ON GENERACIÓN, S.L, con asistencia de Letrado; contra el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
Dentro de plazo legal, la parte recurrente presentó su escrito de demanda que basa, en síntesis, en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1002), que el Real Decreto 399/2013 es nulo de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido para fijar caudales ecológicos.
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Invoca la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el análisis económico suficientemente detallado que debe contener todo programa de medidas; el artículo 59.7 del texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante, TRLA) que señala que para fijar el caudal ecológico debe existir un estudio específico de cada tramo de río y la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (en adelante, LPHN) cuyo artículo 26.1 establece que para fijar el caudal ecológico, además de lo anterior, se tendrá en cuenta la dinámica de los ecosistemas y condiciones mínimas de su biocenosis.
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Que no se ha emitido el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que, si bien no es preceptivo según la Ley 30/1992, es esencial por el impacto en el sector eléctrico de la fijación de los caudales ecológicos.
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No se prevén indemnizaciones por la revisión de las concesiones hidráulicas pues el Real Decreto impone nuevas afecciones y servidumbres, por las que deberá realizar una serie de inversiones en sus aprovechamientos para adecuarse a los requisitos del Plan, que suponen una revisión de sus derechos concesionales y como tal, habrá de ser objeto de indemnización o compensación económica o "en especie", con una prórroga del plazo concesional, a favor de los concesionarios de las explotaciones eléctricas.
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Vulneración del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, pues para imponer los caudales ecológicos contemplados en el Plan hay que acudir necesariamente a la revisión de las concesiones prevista en el artículo 157 y siguientes del citado Reglamento y concluye calculando los perjuicios económicos que le causará la imposición de los caudales ecológicos.
Conforme a tales motivos de impugnación es pretensión de la parte recurrente que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad del régimen de caudales ecológicos contenido en el Capítulo 4 de la Memoria y su Anejo 5, así como en el Capítulo 3 y el Anejo 8 del Contenido Normativo.
Por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2013, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 7 de enero de 2014, en el que interesa la desestimación del recurso por las siguientes razones:
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Entiende que la recurrente básicamente plantea en su demanda cuestiones extrínsecas al Plan hidrológico recurrido y que deberían ser resueltas, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de revisión concesional.
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El Plan Hidrológico y su implantación de caudales ecológicos será válido con independencia de que se conceda o no indemnización a la recurrente por la posible afectación que aquéllos pudieran ocasionar en los aprovechamientos concesionales de la recurrente y que la implantación de dichos caudales no conlleva necesariamente la revisión de la concesión ni es aplicable al respecto de forma imperativa, tal y como manifiesta la recurrente, el derecho a indemnización conforme a la legislación general de expropiación.
Por Auto de 9 de enero de 2014, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos; y se declararon conclusas las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2014.
Por providencia de 5 de junio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala
Se impugna en autos el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental. Sobre tal norma se ha pronunciado ya esta Sala en su Sentencia desestimatoria del pasado 17 de junio de 2014 (recurso 343/2013 ), por lo tanto, por razones de unidad de doctrina procede estar a lo razonado y decidido en esa Sentencia al ser prácticamente coincidentes los motivos de impugnación alegados en ese recurso y en el presente.
Como primer motivo de impugnación se invoca la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , esto es, omisión total y absoluta del procedimiento. Con el denominador común de la determinación de los caudales ecológicos, ese primer motivo de impugnación se basa en la omisión del estudio económico del impacto de dichos caudales y que tal determinación de caudales no se haya hecho mediante un estudio específico por tramos.
Los planes hidrológicos de cuenca son normas reglamentarias. Tal naturaleza normativa tiene una doble manifestación: el contenido normativo del Real Decreto como decisión que autoriza el plan [cf. artículo 25.c) de la Ley del Gobierno ] y el contenido normativo del plan propiamente dicho. Esa naturaleza normativa excluye la invocación de las causas de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 que no son predicables de las disposiciones generales, sino de los actos administrativos; al tratarse de una norma reglamentaria hay que estar, por tanto, a la cláusula general del artículo 62.2 de la citada ley y desde la misma contemplar este motivo de impugnación.
Así planteado ese motivo de impugnación, tiene una doble vertiente:
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En lo formal se alega la ausencia de la Memoria económica exigible a tenor del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno).
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En lo sustantivo que se ha incumplido el mandato de la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento y del Consejo, de 23 de noviembre. En cuanto al estudio por tramos, se infringiría el artículo 59.7 de la TRLA.
En cuanto a la ausencia de Memoria económica, ésta es un instrumento que acompaña a los proyectos normativos cuya finalidad es determinar « la estimación del coste a que dará lugar » [ artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno ]. Tal previsión alcanza tanto al impacto interno o presupuestario de la norma proyectada como al externo, esto es, « sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma » [ artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo].
Para la planificación hidrológica como la de autos , el Plan está sujeto a un procedimiento especial de elaboración, por lo que la cuestión no sería tanto la exigencia formal de esa Memoria según la normativa general expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, como que en el procedimiento de elaboración se hayan abordado las previsiones sobre el impacto económico que supondrá el Plan, en general sobre los usos y concesiones preexistentes y, en especial, el impacto que en los usos hidroeléctricos tendrá la determinación de los caudales ecológicos.
Respecto del primer aspecto indicado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.1º, se desestima ese motivo de impugnación por las siguientes razones:
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Alega la parte recurrente que, en aplicación de la Directiva 2000/06/CE, echa en falta un estudio coste-beneficio de las previsiones medioambientales del Plan. Al respecto obra en el expediente el Capítulo 7 bajo la rúbrica de« Objetivos medioambientales para las masas de agua » que, invocando expresamente la citada Directiva, se remite al Anejo VIII -"Objetivos Medioambientales y Exenciones"- en el que se detalla el procedimiento y metodología llevada a cabo para el establecimiento de objetivos y la justificación de las exenciones.
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En lo estrictamente procedimental la Abogacía del Estado alude a la existencia de una memoria de análisis de impacto normativo, de 21 de mayo de 2013 y que no figura en el Expediente pues el remitido a la Sala sólo contiene la Memoria del Plan y Anejos. Sin embargo, que se hizo lo confirma el dictamen del Consejo de Estado de 30 de mayo de 2013. En él se describe el contenido del Expediente que le fue remitido y, en particular, en el Antecedente 2 describe esa Memoria abreviada a la que se refiere en diversos pasajes de su dictamen. En esa Memoria se habría abordado el impacto económico y presupuestario del proyecto de Plan.
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Como la parte actora plantea este motivo de impugnación también sobre la base de la inexistencia material de ese análisis de impacto económico, en sus tres aspectos (coste-beneficio, sobre concesiones vigentes y respecto de obras de adaptación), como se ha visto que existe, lo propio es que o bien hubiere interesado la ampliación del Expediente a tenor del artículo 55 LJCA , o como diligencia de prueba, su aportación a los autos y de esta manera apreciar lo que de ilegal haya en ese estudio por razón de su contenido.
En cuanto al segundo aspecto al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.2º, se alega que el cálculo de los caudales ecológicos no se ha efectuado tramo a tramo, tal y como exige el artículo 59.7 de la Ley de Aguas y el artículo 26.1 de la LPHN; por el contrario el método elegido fue el de realizar estudios limitados a determinados tramos y masas de agua, extrapolando después sus resultados. Este alegato se basa ya de forma evidente no tanto en la omisión de un trámite procedimental como, a los efectos del artículo 62.2 Ley 30/1992 , por razón del sistema de cálculo elegido con el que se habrían infringido los anteriores preceptos.
Este motivo tiene una doble vertiente: el método elegido y el resultado. En cuanto al método, que tanto el artículo 59.7 del TRLA como el artículo 26.1 de la LPHN prevean que la fijación de esos caudales se haga mediante « estudios específicos para cada tramo de río », no implica que el método consista necesariamente en seguir los cauces, dividirlos en tramos consecutivos y sobre cada uno hacer ese estudio. Dichas normas no impiden como método elegir tramos o masas de aguas significativos y sobre tal base realizar el estudio. En concreto se tomó un número suficiente de masas de agua seleccionadas por tramos para cubrir, al menos, un tramo en cada uno de los tipos más representativos; también respecto de las especies protegibles, la elaboración y utilización de "curvas de hábitat potencial útil-caudal".
En cuanto al resultado de ese estudio, se rechaza la demanda con base en la Sentencia del pasado 17 de junio de 2014 (recurso 343/2013 ) al plantearse este motivo de impugnación en los mismos términos. La Sala ha entendido que la allí recurrente, como ahora, no probó mediante una prueba pericial la falta de idoneidad de las técnicas aplicadas para el cálculo de caudales. Tales técnicas se describen en la Instrucción de Planificación Hidrológica aprobada por Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, y se basan en un sistema de "simulación hidráulica" sobre la base de la técnica expuesta en el anterior Fundamento de Derecho.
Como segundo motivo de impugnación se alega la anulabilidad ex artículo 63 Ley 30/1992 del Real Decreto impugnado al haberse omitido el Informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Con independencia de la inadecuada invocación del artículo 63, la Sentencia antes citada lo rechazó « puesto que consta que en las dos ocasiones en que fue requerido por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (el 9 de abril y el 9 de mayo de 2013), no se recibió contestación por parte del de Industria, lo que no tiene más sentido que el de que éste no tenía nada que objetar a lo proyectado, sin que la demandante aporte elemento de fondo alguno que nos llevase a entender que solamente un Informe explícito sería el llamado a cubrir alguna concreta deficiencia detectada » (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo).
Como tercer motivo y, ya sí, al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 se alega la infracción del artículo 65.1. c) y 3 del TRLA por no prever indemnización alguna por revisión de las concesiones preexistentes. Tal motivo se rechaza pues la indemnización prevista en el artículo 65.3 procede cuando la revisión de las concesiones preexistentes se exija para adecuarlas a los Planes Hidrológicos. Pues bien, en consonancia con la Sentencia del pasado 17 de junio de 2014 (recurso 343/2013 ) cabe decir, por un lado, que ese resarcimiento es exigible ex lege luego al margen de una hipotética falta de previsión expresa en el Plan; y por otro, que para apreciar el daño y, en su caso, determinar su alcance, antes debe haber una previa constatación de que el nuevo Plan exija esa adecuación con efectos negativos sobre las concesiones preexistentes.
El anterior razonamiento es aplicable a la segunda parte de este motivo y que antes se ha expuesto respecto del impacto económico del Plan. En concreto la actora alega que el nuevo Plan implicará que deba hacer inversiones, bien para construir bien para adecuar las infraestructuras que permitan la eficacia de los caudales ecológicos. Se plantea así una pretensión de futuro, no ligada al impacto directo, real y ya constatable sobre su concesión o concesiones, de forma que la procedencia ya sea del resarcimiento o de la modificación del título concesional para mantener el equilibrio económico del mismo, es una cuestión no ligada ahora al Plan impugnado.
En consonancia con lo expuesto, el artículo 15 de la normativa del Plan regula un procedimiento específico que podrá acabar en la inclusión de las concesiones existentes en el ciclo de revisiones ( artículos 87 a 89 del Reglamento de PlaneamientoHidrológico , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio). Lo relevante es que el Plan de autos admite la incidencia de los caudales fijados en las concesiones existentes (artículo 15 de la normativa del Plan), de ahí que abra un periodo de concertación o de aplicación preferentemente pactada para su progresiva implantación, proceso que deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2015.
Lo dicho respecto de este motivo de impugnación conlleva la desestimación de los motivos tercero y cuarto, formulados en el sentido expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero.4º y 5º de esta Sentencia. Se trata, por tanto, de motivos de impugnación basados en la exigibilidad prematura y directa de una reparación por aplicación del Plan Hidrológico impugnado.
Se hace imposición de las costas a la parte recurrente, si bien se fija la cuantía de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros ( artículo 139.1 de la LJCA ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución
Que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por E.ON GENERACIÓN SA contra el Real Decreto 339/2013, de 7 de junio, aprobatorio del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, confirmándolo.
Se hace imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último Fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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