SAP Navarra 81/2005, 24 de Junio de 2005
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2005:674 |
| Número de Recurso | 16/2004 |
| Número de Resolución | 81/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 81/2005
Presidente
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 24 de junio de 2005.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000016/2004, derivado de los autos de Diligencias Previas nº 0000862/2002 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona , por el delito de contra la salud pública, contra los Acusados:
D. Fernando , nacido el 5 de abril de 1.972, en Yopal (Ecuador), hijo de Jesús Antonio y de Delfina, con N.I.E. nº NUM000 , domiciliado en c/ DIRECCION000 , NUM001 BIS NUM002 de Pamplona, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendido por el Letrado D. Carlos Moreno Gomez.
D. David , nacido el 15 de agosto de 1974, en Yanzatza, Zamora, Chinchipe (Ecuador), hijo de Manuel Alfredo y de Arcelia De Jesus, con N.I.E. NUM003 , domiciliado en c/ AVENIDA000 , NUM004 NUM005 de Barañáin (Navarra), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y defendido por el Letrado D. Eduardo Ruiz De Erenchun Arteche.
Dª. Begoña , nacido el 29 de mayo de 1977, en Yanzatza, Zamora, Chinchipe (Ecuador), hijo de Manuel Alfredo y de Arcelia De Jesus, con N.I.E. NUM006 , domiciliado en c/ DIRECCION000 , NUM001 BIS NUM002 de Pamplona, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendido por el Letrado D. Ivan Jimeno Moreno.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.
HECHOS DECLARADOS PROBADOS:
Son hechos probados y así se declaran los siguientes:
En fecha sin concretar del mes de marzo de 2002, el acusado Fernando , nacido en Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, convino con persona o personas cuya identidad no consta en recogerun paquete de cocaína que iba a enviarse desde Ecuador a su domicilio sito en la DIRECCION000 núm. NUM001 , bis, NUM002 derecha de Pamplona, si bien para preservar su identidad quedaron en que como destinatario del paquete se pondría a Humberto , y se dirigiría a la DIRECCION000 núm. NUM001 , bis, NUM002 derecha de Pamplona.
En cumplimiento de ese acuerdo, el día 11 de marzo fue enviado desde Ecuador, a través de una empresa privada, un paquete con cocaína, núm. NUM007 XEC, Certificado núm. NUM008 , cuyo remitente era " Mariano ", dirección DIRECCION001 , Ottavalo (Ecuador)" y su destinatario Humberto , CALLE000 núm. NUM001 , bis, NUM002 de Pamplona.
El día 17 de marzo Yomilson manifestó a su cónyuge, la acusada Begoña , nacida en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, a su cuñado, el acusado David , nacido en Ecuador, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y a la cónyuge de éste, María Luisa , que un amigo suyo le había pedido el favor de recoger un paquete o "encomienda" que llegaría a su domicilio.
Begoña escribió en un papel los nombres " Mariano " y " Humberto " que le proporcionó Yomilson, dejándolo en el armario de la cocina situado encima del microondas para poder identificar el paquete cuando lo trajeran de la Oficina de Correos.
El día 18 de marzo la Sección I de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, de la Jefatura Superior de Policía en Navarra, recibió un fax procedente de la Unidad Nacional de Europol en España, con registro de salida núm. NUM009 , de fecha 15 de marzo, mediante el cual se informaba que las Autoridades Holandesas tenían un paquete localizado en el Aeropuerto de Schipol (Holanda), núm. NUM007 XEC, Certificado núm. NUM008 , cuyo remitente era " Mariano ", DIRECCION001 , Ottavalo (Ecuador), y su destinatario Humberto , CALLE000 núm. NUM001 , bis, NUM002 de Pamplona, así como que la Oficina del Fiscal de Haarlem había autorizado su apertura, hallándose cocaína en su interior.
El jefe de la Brigada Provincial solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 4 se ordenara la "recogida, traslado y posterior entrega vigilada del paquete", lo que acordó ese mismo día el juez de instrucción por auto, resolución ésta que se puso en conocimiento de la Unidad Nacional de Interpol mediante fax con registro de salida 7.156, al objeto de materializar la práctica de la entrega vigilada a la mayor brevedad posible.
A tal fin se desplazaron al Servicio de Viajeros de la Aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas los agentes de Policía con carnet profesional NUM010 y NUM011 .
En el aeropuerto dichos agentes, acompañados por un funcionario del Servicio de Aduanas, el Guardia Civil núm. H-....-H , se trasladaron a pie de pista, junto al avión de la compañía KLM- NUM012 , procedente de Amsterdam, cuyo comandante entregó el paquete.
Tras firmar a las 18,30 horas del día 20 de marzo la correspondiente "acta de recepción y entrega" del paquete, lo trasladaron a las dependencias de la Brigada Provincial, donde quedó depositado por orden del juez de instrucción.
Por Providencia de 21 de marzo, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona, se acordó remitir oficio al Servicio de Correos y Telégrafos de Pamplona para que expidiese el correspondiente documento de aviso de recogida de paquetes a nombra de Humberto , DIRECCION000 núm. NUM001 , bis, NUM002 de Pamplona.
El funcionario de Correos dejó el aviso en el buzón.
Begoña , tras preguntar a su hermano y cuñada, recogió el aviso del buzón ya que tenía sus llaves.
Al día siguiente llegó el segundo aviso de Correos, de lo que informó a su marido por teléfono ya que se encontraba trabajando en Logroño.
Este llamó por teléfono a su cuñado pidiéndole que fuera a recogerlo llevando el N.I.E. y certificado de empadronamiento.
Acudió David sobre las 17,40 horas a la oficina del Servicio de Correos y Telégrafos del Paseo de Sarasate de Pamplona, donde tras identificarse con su N.I.E. y un certificado de empadronamiento, recogió el paquete, siendo detenido instantes después por Agentes de Policía Nacional.El día 23 de marzo se procedió a la apertura del paquete en el Juzgado de Guardia, estando presentes el juez de instrucción, el secretario judicial, los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM013 y NUM014 , David Fernando , así como el letrado de oficio.
Dentro del paquete, en el interior de dos figuras de madera de color negro, se hallaron ocultas en cada una de las figuras, dos bolsas de plástico, que contenían, respectivamente, 582,0 gramos de cocaína, con una riqueza media de 58,2% expresada en cocaína base, valorada económicamente en 65.581,78 euros, y 722,6 gramos de cocaína, con una riqueza media de 57,0% expresada en cocaína base, valorada económicamente en 85.264,18 euros.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, aert. 368 del Código Penal, del que considera responsables en concepto de autores a los acusados Fernando , David y Begoña , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y a quienes procede imponer la pena de seis años de prisión, multa de 300.000 euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de costas.
En el acto del juicio oral, las defensas de los acusados Fernando y David elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
La defensa de Begoña elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinada y subsidiariamente alega que su defendida es complice del delito de tráfico de drogas y/o en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta o atenuante de dilaciones indebidas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP .
La jurisprudencia viene considerando a la cocaína como droga dura, de grave afección para la salud [ STS 23 de junio 1994 (RJ 1994\5381 )]
Los letrados defensores de los acusados sostuvieron que el delito no se había consumado, al no haber llegado a tener la disposición de la droga.
Se desestima esta alegación.
El delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada; por ello, la jurisprudencia en supuestos de remisión de la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, considera que quien participa en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico ( SSTS 27 de septiembre [RJ 1993, 6993] y 21 de octubre 1993 [RJ 1993, 7820], 23 de febrero 1994 [RJ 1994, 1111], 1 de febrero 1995 [RJ 1995, 717], 20 de abril 1996 [RJ 1996, 2890], 20 de enero [RJ 2001, 182] y 29 de enero de 2001 [RJ 2001, 259 ]).
Sólo es posible apreciar la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva ( STS 12 de mayo [RJ 2001, 10311]).
En el caso enjuiciado está acreditado que Yomilson llegó a un acuerdo con persona o personas desconocidas para recoger la droga que iba a enviarse desde Ecuador, por lo que se consumó el delito desde el momento en que el remitente puso en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con...
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