ATS 1038/2014, 12 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 240/2013, dimanante de Sumario 119/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 , en la que se condenó "a Cirilo , como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual con penetración, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 8.000 €, en concepto de daño moral derivado del mismo, a Marí Trini .

Como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor, a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Como autor responsable de un delito de robo, a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas; debiendo indemnizar a Íñigo , en la cantidad de 645 € por los daños causados en el vehículo PU-....-W .

Asimismo, le condenamos como autor de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas; debiendo indemnizar a Marí Trini ., en la cantidad de 490 €, a cuyo pago será destinado el la cantidad (sic) que por dicho importe ha consignado el procesado para su pago.

Las indemnizaciones fijadas, devengarán desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, el interés previsto en el art. 576 LEC .

El procesado Cirilo , debe abonar de las costas causadas en el presente juicio 4/6 partes, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve al procesado Cirilo , del delito de detención ilegal, así como de la falta de amenazas de que era acusado." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marí Trini , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 163 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Cirilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús González Díez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo afirma que el Tribunal ha incurrido en error al valorar la versión sostenida por la víctima en todas sus declaraciones, otorgando una credibilidad parcial, en tanto que no se considera bastante para la condena por delito de detención ilegal, en lo que respecta al hecho del tiempo que la víctima estuvo retenida por su captor, lo que ha determinado la absolución del mismo por tal delito.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad de demostrar de manera indubitada la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).

   Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Debemos recordar, como destaca la Sentencia de esta Sala nº 1240/2011, de 17 de noviembre, que hemos acogido los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

3. El motivo es improsperable, la declaración de la víctima, como cualquier otra declaración de un testigo o del imputado, carece de naturaleza documental para sustentar un error de valoración probatoria al amparo del art. 849.2 de la LECrim . El motivo pretende sustituir la convicción que la Sala de instancia ha alcanzado sobre los hechos enjuiciados, invocando el testimonio de la víctima, pero éste no es prueba documental y ha sido objeto de un análisis racional y fundamentado por el Tribunal que lo escuchó. Entiende la Sala sentenciadora, respecto del concreto extremo al que se refiere el motivo, que en lo que respecta a la duración de los hechos en el interior del vehículo, a la vista de la prueba practicada no puede concluir en la duración que se formula por las acusaciones de que los hechos se desarrollaron en el periodo comprendido entre las 8-9 horas hasta las 14 horas aproximadamente, en que salió de su vehículo la denunciante, pues no existe prueba suficiente para deducirlo. Frente a la afirmación de la denunciante, existe prueba contradictoria que debe valorar la Sala y pese a la relación de amistad de los testigos con el acusado, ello en modo alguno es suficiente para concluir que no deba ser atendido su testimonio por inveraz. Cita el Tribunal tres testimonios: el primer testigo indicó que él salió del bar El Esquinazo a las once horas y que ahí se quedó el acusado, cuando se fue. El segundo testigo indicó que estaría en el bar hasta las doce horas, y que cuando se fue el acusado seguía estando en el Esquinazo. La última testigo indicó que era un poco tarde cuando salió el acusado. A ello se suma que las testigos que asistieron a la víctima tras la agresión, no pudieron afirmar que a las doce horas, cuando pasaron por el lugar, estuviera el vehículo, incluso porque no se fijaran. Por lo que la sentencia afirma que ello debe llevar a concluir que, cuando menos, existe una duda racional que impide considerar que estuvieran en el vehículo desde las nueve de la mañana durante aproximadamente cinco horas, como es objeto de acusación.

   En definitiva, existe prueba que la sentencia valora para rechazar la afirmación de la denunciante de que permaneció con el acusado cinco horas, lo que impide, junto a lo ya expuesto, considerar cometido el error que se denuncia. Siendo que, por otro lado, la absolución del acusado por el delito de detención ilegal, justificada en la sentencia en la forma que se verá, no podría ser modificada en este trámite, conforme a la doctrina que se expuso más arriba.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 163 del CP .

1. El motivo alega que en los hechos probados se dan todos y cada uno de los requisitos del delito de detención ilegal, por el que debe ser también condenado el acusado. Existe una relación de concurso real entre el citado delito y del de agresión sexual en tentativa por el que aquél ha sido condenado. Se invoca la declaración de la víctima sobre el tiempo de permanencia en el vehículo, excesivo para una agresión sexual. La privación de libertad tiene una entidad propia y una gravedad indudable.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél ( 3-5-01). Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito ".... el término bastante tiempo es indeterminado ....", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

   En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º CP , habrá de estarse a la tesis más favorable al reo ( STS 27-01-11 ).

3. El motivo ofrece su propia valoración de lo sucedido, afirmando que la conducta del acusado es también constitutiva de un delito de detención ilegal, pero el contenido del hecho probado, resultante de la valoración efectuada por la Sala de instancia, no describe a juicio de ésta la comisión del delito pretendido. El hecho probado narra que en una hora no suficientemente determinada, pero no anterior a las doce horas del día 17-03-13, salió del establecimiento El Esquinazo, sito en el barrio de San Juan de esta ciudad de Pamplona, la denunciante, y se dirigió al vehículo que usaba, y cuando se encontraba en el interior en el asiento del conductor, se acercó al mismo el procesado, que también se encontraba en dicho bar y que había estado bebiendo toda la noche, quien se dirigió a la misma solicitándole si podía trasladarle a su domicilio, que era en el BARRIO000 , a lo que ella accedió, ya que lo conocía, y pese a un incidente previo que con él había tenido años antes, en el que el procesado la golpeó, siendo condenado como autor de una falta de lesiones en sentencia de fecha 31-03-10 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona , que fue ratificada en cuanto a la indicada autoría. Una vez el procesado se introdujo en el indicado vehículo, la denunciante condujo el mismo en dirección al BARRIO000 , y, sin indicarle expresamente donde se encontraba su domicilio, el procesado le dijo que fuera por el descampado de la calle Mugazuri, en dirección al camino viejo de Burlada, en donde le pidió que estacionara el vehículo, lo que así hizo ella, quedando estacionado el vehículo en el descampado destinado a aparcamiento existente a la altura de la calle Corella de esta ciudad. Estacionado el vehículo el procesado se dirigió hacia la denunciante diciéndole "ahora vamos a follar tu y yo, sabes que me gustas hace mucho tiempo y vamos a estar follando aquí hasta la noche, es lo que vas a pagar por haberme denunciado en el pasado" , momento en que el procesado sacó una bolsa conteniendo cocaína que el consumió. A continuación el procesado se desabrochó la bragueta del pantalón, se bajó los calzoncillos y sacó su pene, momento en que cogió a la denunciante con fuerza del pelo y mientras la aproximaba a su pene le dijo "ponme la polla dura, chúpamela" , a lo que se opuso ella negándose a abrir la boca, por lo que el procesado se enfadó y le propino fuertes golpes en la cabeza, en la espalda, así como tirones del pelo de la cabeza, a la vez que le decía "abre la boca y métete la polla y chúpamela" , a lo que siguió oponiéndose la denunciante, no consiguiendo el procesado que le hiciera ninguna felación, y que motivó que la siguiera golpeando, dándole puñetazos por el cuerpo.

   En un momento no determinado suficientemente la denunciante salió del vehículo para orinar, procediendo el procesado a salir también del vehículo, y mientras orinaba, se aproximó a ella y cogiéndole de nuevo del pelo volvió a aproximar la boca de la denunciante hacia su pene, a la vez que le decía "chúpamela" , a lo que ella se volvió a negar, ante lo cual el procesado le propinó una bofetada en la cara, la levantó del suelo cogiéndola del pelo y la metió en el coche de nuevo, donde le dijo "te voy a follar y luego te voy a matar" , dando a continuación un puñetazo al cristal del parabrisas que lo rompió, así como al espejo retrovisor, que no resultó dañado. Acto seguido le dijo "ahora vamos a follar" , y echando los asientos hacia atrás, le quitó las botas, los pantalones y le rompió el tanga, y se tiró encima de ella con la finalidad de introducirle el pene en su vagina, lo que no consiguió al oponerse ella y no llegar a un estado de erección el procesado, lo que llevó a seguir propinando algún golpe a la denunciante, habiendo llegado a "tocarle" la vagina. Con posterioridad a estos hechos, y sobre las 13,30 horas aproximadamente, la denunciante le dijo al procesado que cogiera agua del maletero del vehículo, momento éste que, al salir el procesado del vehículo, fue aprovechado por ella para salir corriendo del mismo, lo que hizo semivestida y sin zapatos, sólo con el teléfono móvil, a la vez que pidiendo auxilio en un estado de nerviosismo, alterada, con la frente enrojecida, y diciendo que "me violan", siendo auxiliada a escasos metros por dos mujeres que se encontraban paseando en esa zona, que le atendieron y llamaron a la Policía Municipal. El procesado, al ver la salida de la denunciante, cogió el vehículo de ésta y salió del aparcamiento, para al poco tiempo aparecer cerca de donde se encontraba ella con las dos mujeres que le atendieron, y deteniendo el vehículo se dirigió hacia la denunciante, con un gesto con la mano para que volviera, lo que no hizo ella, procediendo el procesado a acelerar el vehículo y marcharse del lugar siendo detenido a las 17 horas aproximadamente por agentes de policía. A consecuencia de los golpes que le propinó el procesado la denunciante presentó las lesiones recogidas en la exploración realizada el 17-3-13, en Hospital Virgen del Camino, y las lesiones no apreciadas en la primera exploración y sí visualizadas en la exploración del 19-3-13, en la Clínica Forense. De las que tardó en curar siete días precisando primera asistencia. El importe de los daños causados en el vehículo con ocasión de los golpes que dio el procesado alcanza a la cantidad de 654 €.

   Dice el motivo que la intención del acusado era vengarse de la víctima privándola de libertad en el vehículo y agrediéndola sexualmente, por haberle denunciado con anterioridad. Dicha privación tiene entidad propia derivada de su innecesariedad para cometer la agresión sexual, su prolongación finalizada ésta, la forma y lugar en que se desarrolla, con engaño para introducirse en el vehículo, y después con intimidación, mantenida y renovada con amenazas durante todo el tiempo que dura la detención. Pero, a la vista del hecho declarado probado, la conclusión de la sentencia sobre la inexistencia del delito de detención ilegal no aparece incorrecta. Se parte, en efecto, de una situación inicial de aceptación por parte de la denunciante de trasladar en su vehículo al procesado, y que en modo alguno queda acreditado que la estancia en el vehículo fuera desde la nueve, más o menos, de la mañana, como ella refiere. Si bien desde la salida del establecimiento hasta que salió la denunciante del vehículo corriendo han podido transcurrir casi dos horas, por esta duración no puede deducirse solo la concurrencia de una privación, teniendo en cuenta que: la denunciante no relató otra situación que la referida en todo momento a los intentos de agresión sexual de que fue objeto violentamente, y, sin perjuicio de la situación de violencia a la que fue sometida, pudo y salió efectivamente del vehículo dos veces, y, en concreto, en la segunda, ninguna acción obstativa a ello desarrolló el procesado en dicho momento. Estos datos introducen una duda racional en el tribunal sobre el hecho sustancial del delito de detención, de que concurriese una situación de privación de libertad mas allá de la derivada de la situación de agresión, y que determina que deba absolverse al mismo del indicado delito. Añadiendo, después, la sentencia que el conjunto de expresiones amenazantes se produce en el ámbito propio del desarrollo de la conducta violenta desarrollada con la finalidad de la agresión sexual proyectada, en donde queda incurso.

   Lo que no se ve desvirtuado por los argumentos del motivo siendo la conclusión del Tribunal sentenciador acorde a la doctrina aplicable al caso.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: