ATS 1063/2014, 5 de Junio de 2014

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 7 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 84/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, en Procedimiento Abreviado nº 65/2013, en la que se condenaba a Gervasio y Carmen como autores de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que no causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, con cuarenta días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Diaz-Guardamino, actuando en representación de Carmen con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Gervasio , la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Mora Villarrubia, interpuso recurso de casación con base en dos motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 368.1 del Código Penal ; y 2) en virtud del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incumplimiento del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por la incorrecta inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el primer motivo alega la recurrente que la Audiencia no ha entrado a analizar el elemento subjetivo del delito. En el segundo de los motivos refiere que ni los compradores que han declarado en el acto del juicio ni los agentes han reconocido de manera directa, personal y sin ningún género de dudas a ella como una de las personas que han vendido la sustancia intervenida.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que a principios del mes de marzo de 2013 se tuvo conocimiento por el Grupo de Investigación de la Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Marítimo de Valencia, de la venta al menudeo de sustancias estupefacientes por la pareja compuesta por Gervasio y Carmen en el domicilio en el que residían en el BARRIO000 , en la calle peatonal de DIRECCION000 . Establecidas las oportunas vigilancias, por los agentes policiales constataron los siguientes episodios de venta de estupefacientes, con intervención de las sustancias adquiridas.

   El día 13 de marzo de 2013 accede a la vivienda de los recurrentes Erasmo , donde los recurrentes le venden una barrita de resina de cannabis con un peso de 9,3 gramos y una pureza del 8,3% por un precio de 30 euros.

   El día 20 de marzo de 2013 accedió a la vivienda de los recurrentes Isidro , donde los acusados le venden una barrita de resina de cannabis con un peso de 1,8 gramos y una pureza de 8,5%, por un precio de cinco euros.

   El día 26 de marzo de 2013 accedió a la vivienda de los recurrentes Nicanor , donde los acusados le venden una barrita de resina de cannabis con un peso de 2,5 gramos y una pureza del 4%, por un precio de cinco euros.

   El día 9 de abril de 2013 los recurrentes vendieron en su domicilio una barrita de resina de cannabis con un peso de 5,5 gramos y una pureza del 8,6% y una bolsita de cocaína con un peso de 0,5 gramos y una pureza del 62%, por un precio de 15 euros a Valentín .

   El día 15 de abril en su domicilio los recurrentes vendieron a Juan Ramón una barrita de resina de cannabis con un peso de 11,7 gramos y una pureza del 9,4%, por un precio de 30 euros.

   El día 16 de abril los recurrentes vendieron en su domicilio a Lina una barrita de resina de cannabis con un peso de 7,9 gramos y una pureza del 9,4%, por un precio de 20 euros.

   El día 16 de abril los recurrentes vendieron en su domicilio a Salome una barrita de resina de cannabis con un peso de 3,4 gramos y una pureza del 9,5%, por un precio de 10 euros.

   Con fecha 16 de abril de 2013, se procede con el consentimiento de los recurrentes a la práctica de la entrada y registro en su domicilio. En el registro se intervino un rollo de plástico "film" y un trozo de ese plástico cortado con un tamaño coincidente con el utilizado para vender la droga en los supuestos referidos antes; así como un trozo de resina de cannabis envuelto en el mismo film con un peso de 1,3 gramos y una pureza del 8,8%.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de la recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

   ii) Declaración de la compradora Lina , quien en el acto del juicio reconoció haber comprado la sustancia en la calle donde se encuentra el domicilio de la recurrente, a través de un ventanuco, por importe de 20 euros. El testigo Erasmo reconoció en el acto del juicio haber comprado la sustancia que se le intervino por valor de 30 euros, y si bien no reconoció a los condenados, en el acta de intervención manifestó que lo había comprado en la calle peatonal, en una casa, subiendo las escaleras, siendo facilitada por unos gitanos, a través de una puerta de hierro. El testigo Isidro negó en el acto del juicio haber adquirido la sustancia el día 20 de marzo a los condenados, no obstante en el acta de intervención manifestó que la sustancia la había comprado en el BARRIO000 , en una casa a una mujer y a un hombre gitano en una calle peatonal por cinco euros. El testigo Valentín en el acto del juicio afirmó que el cannabis lo había comprado en sitios diferentes y la cocaína ya la llevaba; sin embargo cuando fue interceptado por los agentes afirmó que la sustancia incautada la había comprado en el BARRIO000 por 15 euros. Igualmente Juan Ramón negó en el acto del juicio que hubiera adquirido la sustancia que se le intervino a los recurrentes, contradiciendo lo manifestado en el acta de intervención de fecha 15 de abril de 2013, en la que dijo que la había comprado en el BARRIO000 a unos gitanos jóvenes por 30 euros.

   iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   iv) El hallazgo en el domicilio de la recurrente de film y un trozo de ese plástico cortado con el tamaño coincidente con el utilizado en la venta de las sustancias que se habían intervenido; también se intervino un trozo de resina de cannabis envuelto en el mismo film con un peso de 1,3 gramos y una pureza del 8,8%.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes que participaron en las vigilancias declararon que siguieron a varios compradores cuando salían de la vivienda de los condenados, no les perdieron de vista en ningún momento. Los policías fueron coincidentes entre sí y con el atestado y no existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad.

   Además, dichas declaraciones han sido corroboradas por la ocupación a varios compradores de la sustancia que habían adquirido en el domicilio de los recurrentes.

   Aunque la mayoría los testigos compradores negaron que hubiera comprado sustancia, dichas declaraciones no desvirtúan la conclusión alcanzada por el tribunal del instancia; porque los adquirentes de la sustancia "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 ); además la declaración de éstos en el acto del juicio entra en contradicción con lo manifestado por ellos en el acta de intervención de las sustancias, en donde reconocían la adquisición de la misma el BARRIO000 , concretando alguno de ellos que lo hicieron en una calle peatonal, y que la sustancia fue facilitada por una mujer y un hombre gitano que le suministraron la sustancia a través de una puerta de hierro.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de una papelina de cocaína, y varios trozos de resina de cannabis por la recurrente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de cómo varios consumidores acudían a la vivienda de la recurrente a adquirir sustancias estupefacientes, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a siete compradores, y la existencia en su domicilio de una dosis de resina de cannabis apta para la venta inmediata, así como de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga (film transparente), determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Desde la perspectiva del error de hecho, de conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de la recurrente. El motivo combate las apreciaciones probatorias de la Sala, invocando las pruebas practicadas y especialmente el testimonio de varios compradores y las declaraciones de los agentes, que no constituye prueba documental sino personal.

   En definitiva, con sus manifestaciones la recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, no habiéndose realizado por el Tribunal de instancia, como hemos dicho, una valoración que pudiera ser calificada como irracional o ilógica, exceden de este control casacional.

   No existe pues ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite de los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO FORMULADO POR Gervasio

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , e inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. Entiende que debió de haberse aplicado al apartado segundo del artículo 368 del Código Penal ; alega que a la hora de modular la punibilidad la sentencia recurrida ha incurrido en contradicciones.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. Si bien es cierto que la argumentación del fundamento jurídico es equívoca, tal y como justifica el Ministerio Fiscal en su informe, la Sala parece padecer un error en la calificación, por cuanto se produce la venta de una papelina con 0,5 gramos, con una pureza del 62%, lo que equivale a 310 miligramos puros de la sustancia, pero el comportamiento se considera constitutivo de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud.

   En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Los recurrentes vendían droga en su propia vivienda, protegida por una reja de hierro; eran los únicos moradores del inmueble y la venta de droga era el medio de vida de ambos; no conociéndose ocupación laboral alguna. Las vigilancias policiales, en tal solo un mes de intervalo cronológico, revelaron la realidad de siete ventas de sustancia estupefaciente. En este sentido ya indicábamos en Sentencia de 26 de julio de 2011 que el comportamiento consistente en una conducta reiterada que se aproxima a un modos de sustento consolidado, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal, no puede afirmarse como un supuesto de escasa entidad a que se refiere la norma penal.

   A ello hay que añadir que tampoco constan circunstancias personales singulares que permitan inferir una disminución de la culpabilidad del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incumplimiento del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por la incorrecta inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la no apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , por cuanto tal y como se recoge en el informe elaborado por el Médico Forense, consta su dependencia del cannabis, con resultado positivo en el análisis de orina emitido por el Instituto de Medicina Legal en fecha 22 de abril de 2013. Se evidencia que su comportamiento se ha visto influenciado por su dependencia del cannabis.

2. Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. El motivo ha de inadmitirse. El documento designado ha sido recogido en su literalidad por la sentencia recurrida, quien en el fundamento jurídico sexto rechaza la apreciación de dicha circunstancia modificativa de responsabilidad solicitada por cuanto en el documento citado por el recurrente, informe médico forense, no impugnado por ninguna de las partes procesales, si bien se objetiva la condición de consumidor habitual del recurrente, también se afirma que el recurrente "no presenta síndrome de abstinencia, no observándose estigmas de consumo de tóxicos"; esto es, no se ha probado que el recurrente tuviera al tiempo de comisión de los hechos afectadas sus capacidades intelectuales o volitivas por dicho consumo.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: