STS 947/2008, 27 de Noviembre de 2008

Probado y así se declara que el procesado don Adolfo, alias "Tomate (mayor de edad y sin antecedentes penales), en día no determinado del mes de noviembre de 2005 convino con personas desconocidas la adquisición en Madrid de aproximadamente un kilogramo de cocaína para su posterior venta a terceras personas, encomendado a su padre, el también procesado don Aurelio (mayor de edad y sin antecedentes penales), que viajase a Madrid, para recoger la referida sustancia y trasladaría a la isla de Lanzarote.

El día 27 de noviembre de 2005 el procesado don Aurelio viajó en avión desde Madrid hasta Lanzarote portando consigo una maleta que contenía 991 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 83,3%.

Ese mismo día y en el mismo vuelo viajaron, desde Madrid a Lanzarote, los procesados don Pedro y don Sergio, portando éstos una maleta, que fue facturada a nombre del segundo, y que contenía 994 gramos de cocaína, con un grado de riqueza del 80,9%.

Los procesados don Aurelio, don Pedro y don Sergio, a la salida del Aeropuerto de Guacimeta, fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que desde hacía meses venían investigando las actuaciones de varios de los procesados en esta causa, procediendo los citados funcionarios a la incautación de la sustancia que portaban tanto el procesado don Aurelio como los procesados don Pedro y don Sergio, y la ocupación, asimismo, de 360 euros al procesado don Aurelio y de 140 euros al procesado don Pedro 140 euros.

No ha quedado probado que la cocaína intervenida al procesado don Aurelio, y cuyo destinatario inmediato era su hijo, el también procesado don Adolfo, fuese adquirida por éste de común acuerdo con los procesados don Juan Antonio y don Franco (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales).

Asimismo, tampoco ha quedado probado que la cocaína intervenida a los procesados don Pedro y don Sergio fuese a ser entregada por éstos a los procesados don Adolfo, don Juan Antonio y don Franco, ni que los tres últimos procesados citados pactasen previamente la adquisición de dicha sustancia en Madrid.

No ha quedado probado el valor de la cocaína incautada.>>

2. Y la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Juan Antonio y a don Franco del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, ABSOLVIENDO, asimismo, a don Luis de la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria formulada contra él, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de los tres citados.

   Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a don Adolfo y a don Aurelio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

   Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a don Pedro y a don Sergio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas del responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

   Se acuerda el comiso y destrucción de las maletas intervenidas y de la droga aprehendida, o en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero incautado a los procesados que han resultado condenados y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

   Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieran estado previamente privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma sendos recursos de casación por las representaciones procesales de Aurelio Adolfo, Pedro y Sergio, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por las representaciones procesales de los recurrentes Aurelio Adolfo, Pedro y Sergio, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1) Recurso del recurrente Aurelio :

   Unico.- El presente recurso se interpone por entender que la resolución recurrida incurre en los vicios que abren la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. De un lado se alega por esta parte la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18-3 de la Constitución, y a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, de otra infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal derivado de la existencia de un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador -sic-.

   2) Recurso del recurrente Pedro :

Por su infracción de Ley, por haberse infringido, en base al nº 1 del artículo 849 de la LECr.. Y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 de la CE, que proclama el derecho a un proceso con todas las garantías, el artículo 18.3 de la CE ; sobre el secreto de las comunicaciones, en relación con el articulo 579.3 de la LECrim.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del articulo 5.4 y 11 de las LOPJ, por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia por falta de prueba válida consagrado el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.3º del Código Penal.

3) Recurso de Adolfo :

Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la constitución Española.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24-2 de la Constitución Española, que garantiza la presunción de inocencia, se denuncia la ausencia de prueba que acredita el pesaje de la sustancia ocupada y de cuyo tráfico se responsabiliza al recurrente.

Invocando el mismo precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, que garantiza la presunción de inocencia, se denuncia la ausencia de prueba que acredita a pureza de la sustancia ocupada y de cuyo tráfico se responsabilidad al recurrente.

Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal que prevé le subtipo agravado, ya que dependía del a determinación de la pureza del peso de la droga y de la propia existencia de la prueba de la analítica.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y los impugnó; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20/11/2008.

En dicho escrito se informa por el referido Grupo de Estupefacientes que por parte del mismo se ha tenido conocimiento que un individuo de origen colombiano conocido como " Nota " o " Chato ", que ha sido identificado como Juan Antonio, con número de NIE NUM001 y con último domicilio conocido en la CALLE000, nº NUM002, NUM003, de Arrecife, era uno de los principales responsables de una organización dedicada a la introducción en esta Isla de cocaína para su posterior distribución, teniéndose las primeras noticias tras la investigación de un individuo conocido como " Rata ", con quien tenía frecuentes contactos, que fue identificado como Alberto, con número de NIE NUM004 y con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Arrecife, quien fue detenido en compañía de su mujer, María Inés y otras tres personas cuando intentaba introducir en la Isla aproximadamente novecientos gramos de cocaína en una operación denominada "Aguas de Colombia", tramitándose las diligencias 26237/04, remitidas al Juzgado Número Cinco de Arrecife; e igualmente se ha conocido la estrecha relación existente entre Juan Antonio con otro grupo criminal dedicado al tráfico de estupefacientes, cuyo principal responsable era Bruno, conocido como " Bola o Gamba ", titular del NIE número NUM006, investigado por UDYCO. Tenerife del CNP, en una operación denominada "Fénix", que dio como resultado, la detención de diez personas y la incautación, entre otras cosas, de veinte kilos de cocaína, tramitándose como diligencias 767/05 de esa Unidad. Asimismo, de las diligencias de investigación y seguimiento realizados resulta que Juan Antonio convive con su mujer, María Cristina, con NIE, número NUM007, y la hija menor de ambos, sin que ningún miembro de la familia realice actividad laboral alguna, si bien no escatiman en gastos; que Juan Antonio es visto frecuentemente en las zonas de ocio de esta isla, como son los pubs y clubs de la zona de Puerto del Carmen y Costa Teguise, siendo algunos de ellos conocidos como lugares de distribución de estupefacientes; que Juan Antonio cambio de forma habitual de domicilio, siendo el último en conocido en la CALLE000, nº NUM002, NUM003, de Arrecife, y es visto permanentemente con el vehículo Opel Astra, de color gris, matrícula....-KLP, que figura a nombre de su suegro, Luis, con NIE número NUM008 ; que Juan Antonio realiza periódicos viajes a la península y entre islas, siendo acompañado en ocasiones con una muchacha de origen colombiano conocida como Alejandra, con domicilio en la CALLE002 nº NUM009 - NUM010, piso, quien es vista permanentemente en compañía de Juan Antonio, que Juan Antonio y su mujer María Cristina mantienen un ritmo de vida y gastos muy elevados, quien no se corresponden a dos personas que carecen de trabajo alguno, realizando, además, envíos de importantes sumas de dinero, utilizando los diversos locutorios de la ciudad; y que Juan Antonio cambió periódicamente de número de teléfono, si en el que está utilizando en estos momentos corresponde a una tarjeta de prepago Movistar con número NUM000 ".

En los razonamientos jurídicos el auto citaba los arts. 18.3 CE y 579.2 LECr. Volvía sobre el escrito policial. Y explicaba la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida.

Y, en la parte dispositiva, establecía como instrumentos de control judicial que:

"

1. Se efectuará la grabación íntegra de las conversaciones escuchadas, debiendo hacer entrega a este Juzgado de las cintas originales y transcripción de las mismas.

2. Se efectuará por la policía un resumen escrito de las grabaciones efectuadas referidas a los puntos que se considerarán de interés en la investigación, debiéndose de traer al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar las grabaciones, dando fe de ello el/la Secretario.

3. Se conservarán a disposición del Juzgado hasta la conclusión del procedimiento las cintas grabadas originales.>>

3. La Policía fue dando cuenta detallada al Juez (incluyendo transcripciones de lo escuchado) sobre el resultado de las intervenciones, lo que determinó sucesivos autos, siempre motivados, del Juez acerca de la ampliación, la cesación o la prórroga de aquél y de otros teléfonos, con los mismos o distintos usuarios.

   RECURSO DE Aurelio.

4. El primer motivo de Aurelio ( Adolfo padre) ha sido deducido, citando para los dos motivos los arts. 849.2º y 852 LECr, por infracción de precepto constitucional.

   El motivo primero se centra en la vulneración del art. 18.3 CE.

   Además de las consideraciones ya efectuadas, hemos de hacer referencia a dos extremos aducidos por este recurrente: 1) la falta de investigación previa al auto de injerencia, y 2) la ausencia de cotejo por el Secretario Judicial de las transcripciones.

   Respecto al primer extremo alega el recurrente que los miembros del CNP han declarado en el juicio oral de manera vaga e imprecisa.

   Pero basta leer las declaraciones de los miembros del CNP NUM011, instructor del atestado, y NUM012, para constatar que detallaron las investigaciones que la Policía llevó a cabo aún antes de la primera intervención telefónica.

   Por lo que concierne al segundo extremo, existe al folio 826 el acta de la Sra. Secretaria del Juzgado sobre el cotejo entre las grabaciones, que son escuchadas, y las transcripciones que habían sido aportadas.

5. En un segundo motivo, dentro del recurso de Adolfo padre, se denuncia que no ha podido saberse cuál fue la pureza de la droga ocupada a ese acusado, porque el análisis cuantitativo fue realizado por un funcionario de Madrid, no traído al juicio oral, y el análisis cualitativo por una funcionaria de Las Palmas.

   Pero los dos análisis han sido efectuados por una misma administración estatal sanitaria, uno a través del departamento en las Palmas, el otro a través del departamento central; según consta en el documento de aquél; habiendo dictaminado en el juicio la funcionaria de Las Palmas, quien explicó como el informe sobre pesaje y naturaleza se hizo en Las Palmas y el relativo a riqueza hubo de llevarse a cabo en Madrid. Sin que se halle razón alguna para sostener que se produjo perturbación procesal por el no interrogatorio de más de uno de los funcionarios; y es doctrina jurisprudencial, citada en la sentencia del 3.11.2005, que la pericia realizada por organismos oficiales - en este caso el Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas y el Laboratorio de la División de Estupefacientes de Madrid - satisface la exigencia de dos peritos establecida en el art. 459 LECr, en atención a la fiabilidad de los institutos oficiales y a la división de trabajo entre sus profesionales.

   Con ello decae la objeción de Adolfo padre acerca de que no pudo aplicarse el tipo agravado sino el tipo básico del delito por no aparecer probada la riqueza de lo intervenido.

   RECURSO DE Adolfo

6. El motivo primero de Adolfo ( Aurelio hijo) ha sido deducido al amparo de los arts. 852 y 849.1º LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE, en relación con los arts. 120.3 y 18.3 CE, por falta de motivación suficiente en las resoluciones de intervenciones sobre los teléfonos de Aurelio hijo; con la nulidad, conforme al art. 11.1 LOPJ, de aquellas intervenciones y del resto de la instrucción.

   Parte el recurrente del oficio del CNP fechado el 20.9.2005, y del siguiente auto del 20.9.2005.

   El oficio informaba del resultado de las gestiones practicadas en relación con la intervención acordada el 24.8.2005, acompañando transcripciones. En ese oficio se exponía : "Que igualmente se ha podido comprobar que Juan Antonio realiza numerosos contactos telefónicos con una persona conocida por este Grupo de Estupefacientes, debido a su dedicación a las actividades ilícitas, el cual está siendo investigado y cuya filiación es Adolfo, nacido en Córdoba en día cinco de septiembre de mil novecientos setenta y siete, hijo de Francisco y Rafaela, titular del documento nacional de identidad número NUM013, con domicilio en esta Ciudad en la CALLE003, número NUM014.- Que Adolfo es conocido por el alias de " Moro " y es usuario del terminal telefónico NUM015 y que mediante las conversaciones mantenidas entre ambos, se ha podido averiguar que Adolfo está proponiéndole a Juan Antonio un negocio relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes, tal y como queda reflejado en las conversaciones transcritas con el número 2 y 3, ambas de fecha de 08/09/2005, las cuales se adjuntan al presente. Que Adolfo tampoco realiza actividad alguna laboral".

   El auto se refería a ese oficio y explicaba la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Además de acordar garantías de control judicial.

   La motivación se ajustaba, así, no sólo a los arts. 120.3, 20.1 y 9.3 CE sino también al 18.3 CE y al 579 LECr. Y paralelamente actuó el Juzgado en los sucesivos autos referentes a las medidas de injerencia.

   Añade aquí el recurso de Aurelio hijo que, si la Policía afirmaba que se estaba investigando, ello quería decir que no se habían agotado otros medios distintos de las intervenciones telefónicas, que consiguientemente eran superfluas. Pero tal exposición no significaba, sin más que, la invasión en el derecho fundamental no fuera proporcionada, habida cuenta de la importancia del delito concernido y de la dificultad, según la experiencia general, para investigarlo.

7. En el motivo segundo, el recurso de Aurelio hijo denuncia, al amparo de los arts. 852 y 849.1º LECr, en relación con los 5.4 y 11 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

   El control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otras ciencias. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Se aduce que las intervenciones telefónicas son nulas, por falta de motivación. Y que, en cualquier caso, las conversaciones serían insuficientes porque no se ha demostrado que los terminales telefónicos pertenecieran al acusado ni la correspondencia de voces; porque se centran en su apodo que se adjudica al acusado sin que la Policía justifique la razón de esa adjudicación; porque las transacciones escuchadas no revelan rotundamente realización de actividades ilícitas o la "participación" en ellas del acusado; porque la mayoría de las llamadas no parecen guardar relación con la operación investigada; porque el hecho solo de que el acusado supiera lo que su padre había ido a hacer no supone que haya participado en su actividad ilícita.

8. Ya hemos visto que no pueden ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas; y sobre su desarrollo han podido ser interrogados en el juicio oral, respecto a los extremos que se plantean, los miembros del CNP NUM011, NUM016 y NUM012, cuyas declaraciones conectadas a los informes previamente aportados no permiten albergar dudas respecto a tales extremos. La doctrina jurisprudencial - véanse sentencias de 9.5.2000 y 12.7.2005 TS- admiten la eficacia de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de indicios, salvo que, tratándose de uno, sea de muy fuerte significación.

2. Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión.

3. Que los hechos base estén directamente acreditados.

4. Que la ilación de la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquella irracionalidad.

   Pues bien, la Audiencia parte del hecho directamente probado, documentalmente y por los testimonios en el juicio oral, de la incautación de la droga en el aeropuerto de Arrecife en poder de Adolfo padre, quien admite que venía de Madrid; y llegó a la conclusión de que Aurelio hijo había encomendado a su padre la traída de la droga, que el hijo controlaba, tomando en cuenta el Tribunal a quo las conversaciones que detalla minuciosamente, entre Aurelio hijo y una persona no identificada y entre aquél y su padre durante un tiempo próximo al transporte de la cocaína e incluso coetáneo con él.

   Ciertamente que el lenguaje empleado por los interlocutores no incorpora explícitamente la palabra cocaína; pero la experiencia general conduce a entender, sin dudas, que se está utilizando intencionadamente un lenguaje críptico para disimular la referencia al tráfico de la droga.

   La presunción de inocencia de Aurelio hijo ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en las inferencias.

9. Dentro del tercer motivo de Aurelio hijo se insiste, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2, sobre la presunción de inocencia, ahora respecto al peso de la droga.

   Pero consta el dictamen pericial, en el juicio oral, sobre dicho peso. Y la cadena de custodia y la identificación de lo pesado parecen claramente a lo largo del proceso.

   Folio 149. Diligencia de intervención a Sergio de la maleta A, y dentro de ella una bolsa con sustancia que da positivo al coca- test; paralelamente, intervención a Adolfo padre de otra maleta, la B, y dentro de ella una bolsa con sustancia que da positivo al coca-test. En ambos casos el peso es superior a un kilogramo.

   Folio 191. Documento sobre pesos de dos envoltorios, de 1.455 gramos y 1425 gramos. Con sellos de una farmacia y de la Comisaría de Policía.

   Folio 163. Diligencia de la Policía sobre remisión al juzgado de la maleta A ocupada a Sergio y de la maleta B ocupada a Adolfo padre.

   Folios 300 y 301. Oficios del Juzgado dirigidos a la Delegación del Gobierno, Area de Sanidad, para análisis y pesaje de los envoltorios A y B, y a la Policía para la remisión a aquella Area.

   Folio 302. Diligencia del Secretario Judicial sobre entrega al policía NUM012 de los envoltorios A y B y de los oficios antes mencionados. Envoltorio A de aproximadamente 1455 gramos, envoltorio B de aproximadamente 1425 gramos.

   Folio 437. Escrito de la referida Area de Sanidad sobre recepción de la muestra 1, con peso neto de 994 gramos, pesando el envoltorio 459 gramos, y de la muestra 2, con peso neto de 991 gramos, pesando el envoltorio 440 gramos. Figura como entregante el policía NUM017. la diferencia entre los pesos que constan en el folio 302 y el 437 no es relevante, si se tiene en cuenta que los de la Policía aparecen calificados de aproximados.

   Folio 828. Informe del Area de Sanidad, sobre cocaína con peso neto de 994 gramos, y riqueza media de 80,9 por ciento, y sobre cocaína con peso neto de 991 gramos y riqueza media del 83,3 por ciento.

   En el juicio oral han declarado los policías NUM011 y NUM012 y ha dictaminado la perito del Area de Sanidad que había emitido el informe del folio 828 y que explicó, como hemos ya expuesto, qué departamento había llevado a cabo los análisis.

   Está probado el peso de la droga.

10. En el cuarto motivo, invocando también el art. 5.4 LOPJ, se vuelve sobre la presunción de inocencia; en este motivo sobre la ausencia de prueba que acredite la pureza de la sustancia ocupada.

    Valga lo expuesto hasta ahora sobre el informe de la perito en el juicio oral y la cadena de custodia.

11. El quinto motivo ha sido deducido, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 369.6 CP, que prevé el supuesto agravado.

    Se parte de la falta de prueba sobre determinación del peso y de la pureza de la droga. Lo que ya hemos desechado.

    RECURSO DE Pedro.

12. En el primer motivo de Pedro, que se deduce al amparo del art. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración del art. 24.1 CE y del art. 18.3, en relación con el 579.3 LECr., respecto al secreto de las comunicaciones.

    Se aduce que el auto que acordó la intervención telefónica inicial y sus prórrogas y las sucesivas, como la relativa al teléfono de Aurelio hijo, carecían de motivación suficiente, que no hubo control judicial, sin siquiera expresarse los periodos de dación de cuenta, que no fueron entregadas las cintas originales sino el día del juicio oral, que las transcripciones no fueron cotejadas y que ninguno de los acusados reconoció las llamadas.

    Conviene añadir a lo que hasta aquí hemos venido exponiendo que el acta secretarial de folio 826 acredita que, ya el 5.6.2006, el Juzgado disponía de los CDs que la Sra. Secretaria cotejó. Sin que a los policías que declararon en el juicio sobre las intervenciones le fuera planteado que el contenido relevante en otros soportes divergiera del de los CDs aportados; además de que, en los autos,el Juez ordenaba que se aportaran los soportes originales y no obra en las actuaciones queja judicial alguna sobre incumplimiento de ese mandato.

    En cuanto a los periodos de dación de cuenta, lo que consta en las actuaciones es que, de continuo, la Policía ponía en conocimiento del Juez la marcha de las escuchas, antes de terminar cada sucesivo plazo de intervención y antes de las solicitudes de prórroga.

    Y basta leer el acta del juicio para concluir que no es cierto que ninguno de los acusados reconociera las llamadas; otra cosa es que negaran tener un sentido incriminatorio.

    Por lo que se refiere a la no notificación, que también denuncia el recurrente, al Ministerio Fiscal, consta desde el primer auto que se acuerda tal notificación.

13. Un segundo motivo del recurso formalizado por la Defensa de Pedro aparece estructurado externamente en dos partes: la relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, para lo que se emplea el cauce el art. 5.4 LOPJ, y la relativa a la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º -sic- CP.

    La primera parte se trata de fundamentar en la falta de prueba sobre el peso y el grado de pureza de la droga. Cuestión que ya hemos dilucidado.

    La segunda parte, concerniente a la aplicación indebida de los arts. 368 y 369-3º -sic-, se trata de basar en aquella falta de prueba, consideración que hemos ya declarado no estimable.

    Por lo demás la declaración en el juicio de Pedro sobre qu, mediante retribución, se había encargado de controlar al que tenía la maleta, cuyo contenido sabía era ilegal, no respalda el penetrar en el campo de un error incluible en el art. 14 CP.

    RECURSO DE Sergio.

14. En el único motivo del recurso de Sergio se entremezclan dos impugnaciones. Al amparo del art. 849.2º LECr,. por error en la apreciación de las pruebas; al amparo del art. 849.1º LECr., por no haberse apreciado la circunstancia atenuante 1ª del art. 21 CP en relación con el art. 20.5º.

    Respecto al error en la apreciación de la prueba no cita documento alguno que de apoyo a su inclusión en el número 2º del art. 849. Las declaraciones que dice realizadas en el juicio oral sobre las graves y angustiosas dificultades económicas que tenía Sergio y que le inclinaron a aceptar el encargo del transporte, no son incardinables en el motivo que regula el art. 849.2º ; no son documentos.

15. En cuanto al motivo del art. 849.1º, en su desarrollo, además de la atenuante 1ª del art. 21 en relación con el 20.5º, se hace referencia a no haberse aplicado la atenuante 4ª del art. 21, y a que, como consecuencia de la concurrencia de las dos atenuantes, debió, conforme el art. 66 regla cuarta, haber sido reducida la pena en dos grados.Y se termina aduciendo que la pena debió ser de un año de prisión por un delito del art. 368.

    Respecto al último extremo ninguna fundamentación aparece en el recurso, salvo que se alude a que Sergio desconocía el real contenido de la maleta,error del acusado que ha de entenderse referido al peso y a la pureza de la droga que transportaba, sin que las pruebas revelen tal equivocación.

    Por lo que concierne a la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP, la Audiencia explica que no puede apreciarse, porque la confesión de la pena se produjo a raíz de la detención del acusado como consecuencia de la incautación de la maleta con la cocaína, que él mismo portaba. Consideración que se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la confesión del sorprendido in fraganti - sentencias de 29/11/2004 y 20/6/200, TS-.

    Y, en cuanto al estado de necesidad incompleto, tiene sentado esta Sala que, dado que el tráfico de drogas duras encierra una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico- y en el presente caso nada tenía que ver con carencias esenciales-, no cabe ser "compensado" el delito, de manera completa o incompleta, con la necesidad del remedio económico, véanse sentencias de 18.4.2002 y 29.3.2001, TS.

15. Todos los motivos han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar a los recursos e imponer a cada recurrente las costas del suyo.

    III.