STS, 19 de Noviembre de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº DF 7/2003 interpuesto por la representación procesal de FEDERACION DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 1-7-2003, sobre servicios mínimos en ANTENA 3 TELEVISION S.A. para las jornadas de huelga de los días 6 y 7 de noviembre de 2003 y confirmar la orden impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras. En el escrito de interposición, presentado el 25 de junio de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que case y anule la impugnada y estime el recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 1 de julio de 2003".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 23 de noviembre de 2005, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formularan su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de Antena 3 Televisión, S.A., presentó escrito, el 16 de diciembre de 2005, en el que solicitó a la Sala que "(...) dicte en su día una sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso adverso, confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos".

Por su parte, el Abogado del Estado también solicitó la desestimación del recurso por ser conforme a derecho --dijo-- la resolución impugnada. El Fiscal manifestó que las razones expuestas en su escrito de 16 de enero de 2006 avalan, en su opinión, la estimación del recurso.

Mediante providencia de 20 de abril de 2007 se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con su Sentencia de 6 de abril de 2004, desestimó el recurso que la Federación de Comunicación y Transportes de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) interpuso, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 1 de octubre de 2003, (en la demanda se dice, por error, Orden de 4 de noviembre de 2003 y en la sentencia y en el recurso de casación se habla de la Orden de 1 de julio de dicho año), sobre servicios mínimos en "Antena 3 de Televisión, S.A." (Antena 3) para las jornadas de huelga de los días 6 y 7 de noviembre de 2003.

CCOO sostenía que la Orden en cuestión no cumplía las exigencias de motivación derivadas de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala Tercera. Además de esa vulneración de la protección constitucional del derecho fundamental a la huelga, afirmaba que también lo infringía al imponer como servicio mínimo la emisión en los horarios habituales de difusión de programación previamente grabada, pues así lo vacía de contenido. Por último, decía que exigir como servicio mínimo la emisión de la normal programación informativa implicaba una ulterior infracción del artículo 28.2 de la Constitución, ya que suponía atribuir preferencia a los derechos del artículo 20 sin ofrecer explicación alguna que la justifique.

La Sentencia, tras analizar la Orden impugnada, concluyó que sí contaba con la necesaria motivación. Y respecto de los reproches de fondo formulados por CCOO observó que, si bien el criterio que había mantenido la Sala de instancia con anterioridad debería conducir a la estimación de la demanda, sin embargo, debía ajustarse a lo fallado por el Tribunal Supremo en las Sentencias de esta Sala de 17 de enero de 2003 (recurso 64/2002) y 7 de noviembre de 2003 (recurso 59/2002) las cuales establecieron que ese tipo de servicios mínimos no lesionaban el derecho a la huelga.

Son tres los motivos de casación que CCOO dirige contra esta Sentencia. Todos denuncian la infracción del artículo 28.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo ha interpretado, por lo que encajan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Expuesto sucintamente su contenido, consiste en lo que sigue.

1. La Audiencia Nacional no ha tenido en cuenta la diferencia existente entre los supuestos en que se dictaron las Sentencias del Tribunal Supremo en que se apoya para desestimar el recurso y el que aquí concurre. Diferencias que impiden trasladar a este caso los criterios allí seguidos, pues entonces se trataban de RTVE y de una huelga general y aquí de una convocatoria limitada a una televisión privada. Asimismo, subraya que, en contra de lo mantenido por la Sentencia impugnada, no puede considerarse que la Orden de 1 de octubre de 2003 respete los requisitos que en punto a la motivación de los servicios mínimos vienen requiriendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En realidad, no hay en ella referencia a las características específicas de la huelga convocada para los días 6 y 7 de noviembre de 2003 en Antena 3. La motivación, insiste CCOO, es genérica no sólo en relación con las circunstancias concretas de la huelga, sino también respecto de la justificación de los servicios mínimos establecidos y, en particular, sobre la consideración de la emisión de programación previamente grabada y de la normal programación informativa como servicios esenciales para la comunidad.

2. La exigencia de la emisión en el horario habitual de programación previamente grabada es contraria al artículo 28.2 de la Constitución y, al no apreciarlo así, la Sentencia lo infringe también. Tal imposición en una huelga de una jornada de duración en una televisión privada vacía de contenido el derecho fundamental afectado al mermar la capacidad de presión que a través de él pueden ejercer los trabajadores que sigan la huelga quienes, además, sufren una penalización adicional, ya que se les detrae la parte proporcional de su salario sin que se haga visible su acción ni se cause perjuicio a la empresa. Por eso, afirma CCOO que se ha desconocido la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de proporcionalidad y los sacrificios mutuos que comporta el ejercicio de este derecho. Además, tampoco se ha reparado en que la emisión de programación previamente grabada no constituye servicio esencial. 3º Por último, sostiene CCOO que la Sentencia incurre en infracción del artículo 28.2 de la Constitución porque confirma la exigencia de emisión de la normal programación informativa, de nuevo en vulneración del principio de proporcionalidad.

Antena 3 se ha opuesto al recurso de casación. Considera ajustada al ordenamiento jurídico la Sentencia de la Audiencia Nacional y la de esta Sala de 7 de noviembre de 2003, cuyos planteamientos entiende que son plenamente aplicables a este caso. Manifiesta, por lo demás, que "por muy protegible que sea el derecho de huelga, lo es también el de las emisiones televisivas y el derecho a la información que, ya de forma indiscutible, la doctrina y la jurisprudencia han fijado en los tres puntos claros de la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada; la producción y emisión de la normal programación informativa y la programación y difusión de los comunicados y declaraciones oficiales de interés general". En cuanto a los motivos segundo y tercero manifiesta que es proporcionada la Orden y se remite a los argumentos de la Sentencia de 7 de noviembre de 2003 .

El Abogado del Estado también propugna la desestimación del recurso. Se opone conjuntamente a los tres motivos de casación, pues en todos ellos se aduce la lesión del artículo 28.2 de la Constitución.

Para el representante de la Administración, la Orden impugnada está debidamente motivada y los servicios mínimos que se discuten son respetuosos con el derecho a la huelga ya que se ajustan a la línea jurisprudencial que descarta que vacíen de contenido ese derecho fundamental.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso de casación. A su entender, ni la motivación ofrecida por la Orden --"huérfana de cualquier mención sustancial de las razones por las que, en la huelga que regula, los servicios mínimos han de ser precisamente los que establece"-- se ajusta a lo demandado por la jurisprudencia, ni guarda proporción con el sacrificio que supone para el derecho a la huelga los servicios mínimos controvertidos.

Debe prosperar el primero de los motivos, pues como mantiene CCOO y afirma el Ministerio Fiscal, la Orden no cuenta con la debida motivación ya que, a pesar de extenderse en diversas referencias y menciones, no se detiene sobre las singulares circunstancias de la huelga convocada y tampoco ofrece una explicación de las razones por las que ha llegado a considerar procedentes los concretos servicios mínimos que ha impuesto.

Así, como advierte el Ministerio Fiscal, el preámbulo de la Orden contiene generalidades no específicas de esta convocatoria, reproduce varios párrafos del Real Decreto 402/2003, de 4 de abril, que establece las normas para garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales de radiodifusión sonora y televisión, bajo competencia del Estado. Real Decreto que, recuerda el Ministerio Fiscal, repite parte del Real Decreto 1288/2002, de 5 de diciembre, por el que se establecen las normas para garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales del ente público Radiotelevisión Española y de las sociedades estatales "Radio Nacional de España, Sociedad Anónima", y "Televisión Española, Sociedad Anónima", anulado por nuestra Sentencia de 19 de abril de 2004 (recurso 172/2002 ). La Orden tras remitirse nuevamente al Real Decreto 402/2003 y a las normas sobre huelgas en sociedades concesionarias de la gestión indirecta de servicios públicos esenciales, hace referencia a la necesidad de establecer servicios mínimos ante la falta de acuerdo con el Comité de Huelga, califica seguidamente de proporcionados y razonables, así como necesarios para la defensa de los intereses esenciales de la comunidad, los que fija, que, añade, suponen una mínima restricción del derecho de huelga. Asimismo, explica que se reduce al 12,38% de la plantilla el personal adscrito al cumplimiento de los servicios mínimos.

Ahora bien, fuera de esta descripción, no se encuentra en la Orden la razón por la cual se ha fijado en el 12,38%, precisamente, el porcentaje de trabajadores que deben asegurar la emisión, es decir, el método por el que llega a esa cifra y los presupuestos de los que parte para aplicarlo. Todo ello, sin contar con que no expone los motivos por los que debe emitirse en horario habitual programación previamente grabada o la normal programación informativa.

Tiene, pues, razón el Ministerio Fiscal: no es ésta la motivación que hace falta. Esta Sala ha resumido las características que debe presentar para ser respetuosa con el derecho a la huelga. Las hemos expuesto en varias Sentencias en los siguientes términos que ahora reproducimos de la de 19 de febrero de 2007 (casación 8252/2002 ):

"Conviene recordar a este respecto que uno de los aspectos principales de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito del ejercicio del derecho a la huelga y de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad es el relativo a la motivación de los que se establezcan. Motivación que exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los impongan y que entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se establecen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial transcendencia a la hora del control judicial de la decisión que los fija, porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución.

De esta manera, aquellas resoluciones que señalen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional (...)".

Por lo tanto, se impone la anulación de la Sentencia.

La estimación de los motivos segundo y tercero es obligada dado que las cuestiones sustantivas suscitadas por las partes en el presente proceso han sido resueltas por el Tribunal Constitucional que, en sus Sentencias 183, 184, 191 y 193, todas de 19 de junio de 2006, ha declarado la nulidad de los artículos del Real Decreto 531/2002 que reputaban de servicios esenciales la emisión de la programación grabada y de la normal programación informativa y de los equivalentes del Real Decreto 527/2002, de 14 de junio, por el que se establecen las normas para garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ente público Radiotelevisión Española y las sociedades estatales Radio Nacional de España, S.A., y Televisión Española, S.A., al tiempo que anulaban las Sentencias esta Sala de 17 de enero de 2003 y 7 de noviembre de 2003, de cuyo criterio, por otra parte, ya nos habiamos apartado desde la Sentencia de 16 de mayo de 2005 (casación 6940/2001 ).

Por lo demás y respecto de convocatorias de huelga en Antena 3 en las que se incluyó entre los servicios mínimos la emisión de programación grabada y de la normal programación informativa, las Sentencias de 28 de marzo y 19 de abril, ambas de 2007, (casación 1800/2003 y 1314/2003, respectivamente) ya aplicaron esa nueva doctrina y reiteraron que no respetan el derecho a la huelga. Lo mismo que en relación con otras televisiones privadas han dicho las Sentencias de 26 de marzo (casación 1797/2003) y de 2 de julio (casación 4187/2003), siempre de 2007 .

Interesa recordar lo que ha dicho el Tribunal Constitucional. Su Sentencia 183/2006, coincidente, salvo en la numeración de los fundamentos de Derecho, con la 191/2006 dice sobre las cuestiones en debate y a propósito del Real Decreto 531/2002 :

"Pues bien, en este caso en relación con la calificación como servicio mínimo de "la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada" -art. 3 a) del Real Decreto 531/2002, de 14 de junio -, ha de afirmarse, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, que, aun admitiendo que pueda resultar concernido el derecho a comunicar y recibir información -art. 20.1 d) CEen aquellos supuestos en los que la programación previamente grabada revista un contenido o un interés primordialmente informativo, se restringe de manera desproporcionada el derecho de huelga. En efecto, se trataría en todo caso de una información que obviamente puede ser emitida con posterioridad a la jornada de huelga, en esta ocasión de veinticuatro horas, sin menoscabo alguno del derecho a comunicar o recibir información, al estar desprovista ésta, por su propia condición de pregrabada, de la actualidad e inmediatez necesarias que pudieran justificar en principio la restricción del derecho de huelga. En otras palabras, la oportunidad del ejercicio del derecho a comunicar y recibir información durante la jornada de huelga respecto a una programación previamente grabada de posible contenido o interés informativo supone una restricción del derecho de huelga que, por la propia característica de la información que se quiere emitir, no encuentra justificación en la preservación del derecho a comunicar y recibir información.

Pero de inmediato debe advertirse que no toda la programación de televisión tiene que ver con el referido derecho constitucional, existiendo una gran porción de espacio de puro entretenimiento. Por ello, el resto de la plural actividad televisiva previamente grabada, desprovista de todo contenido e interés informativo, aún respaldada por un evidente interés legítimo tanto del comunicador como de los receptores, en nada concierne al derecho a comunicar y recibir información ex art. 20.1 d) CE, no invocándose en el Real Decreto impugnado ningún otro derecho o libertad constitucionalmente reconocido ni ningún bien de idéntica significación cuya preservación requiera el sacrificio del derecho de huelga para la emisión de la referida programación previamente grabada.

A las precedentes consideraciones ha de añadirse, como el Ministerio Fiscal señala con acierto, que mediante la calificación como servicio mínimo de "la emisión, dentro de las horas habituales de difusión, de una programación previamente grabada" se persigue, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto recurrido, la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, substrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio contraria, como ya hemos señalado, al derecho de huelga.

Ha de concluirse, por tanto, que la calificación en este caso como servicio mínimo de "la emisión, dentro de las horas habituales de difusión, de una programación previamente grabada" ha lesionado el derecho de huelga (art. 28.2 CE ).

La misma conclusión se impone en relación con la calificación como servicio mínimo de "la producción y emisión de la normal programación informativa" -art. 3 b) del Real Decreto 531/2002, de 14 de junio -. Es evidente la directa implicación en la adopción de esta medida del derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión -art. 20.1 d) CE -. Ahora bien, la obvia pluralidad, heterogeneidad y diversidad de contenidos que puede revestir y de hecho reviste la denominada en el Real Decreto impugnado, sin más concreciones, "la normal programación informativa", aun entendida esta expresión en el sentido indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo de "informativos o programas de noticias emitidos de forma regular", no tiene por qué merecer en razón de su distinto valor desde la perspectiva del derecho a comunicar y recibir libremente información veraz un igual nivel de protección, de manera que sin una mayor precisión de lo que constituye la denominada "normal programación informativa", cuya ausencia no corresponde determinar a este Tribunal, no puede considerarse justificada ni proporcionada la restricción que en este caso, atendiendo a la extensión y duración de la huelga convocada, se ha impuesto al derecho de huelga. No puede dejar de recordarse al respecto, como ya hemos señalado con anterioridad, que "mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual" (STC 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ), lo que también resulta aplicable y extensible en este caso a la programación informativa durante la jornada de huelga, sin que pueda justificarse sin más la exigencia de una "normal programación informativa".

Así pues, la calificación en este caso como servicio mínimo de "la producción y emisión de la normal programación informativa" ha vulnerado también el derecho de huelga (art. 28.2 CE ).

Finalmente, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal ha declarado que "el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir" (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10 ) y que esta cesación del trabajo es susceptible de provocar la interrupción de la actividad de producción y distribución de bienes y servicios si las características de la huelga y su seguimiento así lo determinan. Precisamente por ello, cuando los bienes y servicios resultan esenciales para la comunidad y su producción y distribución no puede verse interrumpida sin afectar a derechos y bienes constitucionalmente protegidos, resulta lícita la restricción del derecho de huelga mediante el establecimiento de unos servicios mínimos que garanticen su mantenimiento, servicios que deben ser los estrictamente requeridos para la garantía del derecho o bien sobre el que se proyecta. No es, por tanto, la pretensión de interrupción del servicio la que debe ser justificada por los huelguistas, apareciendo ésta como una consecuencia, en su caso, del ejercicio del derecho de huelga, sino la necesidad de su no interrupción, lo que obliga a motivar, según ya se ha señalado, las medidas que se adopten para garantizar su mantenimiento. La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda tampoco del empresario una conducta específicamente dirigida a propiciar la divulgación de la situación de huelga, pero demanda, no ya del empresario, sino de la autoridad gubernativa facultada para el establecimiento de servicios mínimos, que aquellos que se impongan no restrinjan de forma injustificada o desproporcionada el ejercicio del derecho, incluida la faceta del mismo dirigida a lograr su proyección exterior".

Así, pues, procede seguir la indicada interpretación y, como ya hicimos en nuestras recientes Sentencias de 26 y 28 de marzo, 19 de abril y 2 de julio de 2007 (casación 1797/2003, 1314/2003, 1800/2003 y 4187/2003 respectivamente), acoger también los motivos segundo y tercero y, con la anulación de la Sentencia recurrida, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 1 de octubre de 2003 impugnada en la instancia. OCTAVO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,