STS, 30 de Noviembre de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 28 de julio de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de octubre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de febrero de 2005. Remitidas las actuaciones a la Sección Quinta, y al no haberse personado la parte recurrida, debidamente emplazada, quedó el recurso de casación pendiente de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de Noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 6687/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 20 de junio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 320/01, por medio de la cual se estimó el formulado por

D. Paulino contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 21 de septiembre de 2000, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de las infracciones graves previstas en el artículo 49, apartados d) y g), de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L. O. 8/2000, por haber entrado en España careciendo de la documentación o los requisitos exigibles, y por participar en la realización de actividades ilegales. SEGUNDO.- Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de las Islas Baleares estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Argumentó el Tribunal lo siguiente:

"PRIMERO. Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

Iniciado expediente de expulsión el 01.06.2000 al imputársele comisión de infracción grave tipificada en los supuestos d) y g) del art. 49 de la LO. 4/2000, de 11 de enero (redacción anterior a la LO. 8/2000).

Tras ser ofrecido trámite de alegaciones, el 21.09.2000 la Delegación del Gobierno acordó imponer sanción de expulsión y prohibición de entrada por periodo de tres años.

Agotada de ese modo la vía administrativa, se ha instalado la controversia en esta sede, aduciéndose en la demanda, en síntesis:

1. ) que en caso de estimarse cometida la infracción, procedía sanción de multa o en su caso motivar las razones por las que se impone la más gravosa sanción de expulsión.

2. ) nulidad del procedimiento por concurrir causa de recusación en el Instructor y el Secretario.

3. ) nulidad del acuerdo de iniciación por no haberse ofrecido la posibilidad de reconocer la responsabilidad con los efectos del art. 8, en relación al 13.1.d), todos ellos del RD 1398/99.

4. ) inexistencia de infracción.

La entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente previstas o la participación por el extranjero en la realización de actividades ilegales constituyen infracciones graves entonces tipificadas en los supuestos d) y g) del art. 49 de la LO. 4/2000, de 11 de enero (redacción anterior a la LO. 8/2000), sancionables con multa, pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo -artículo 53.1. de la Ley Orgánica 4/2000 -.

Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa entonces prevista con carácter general en el artículo 51 de la Ley Orgánica 4/2000.

En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el art. 99.6° del Real Decreto 155/96 y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional -artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.

Cumple, pues, la estimación del recurso -sin necesidad de examinar los restantes motivos de oposiciónal no motivarse en la resolución recurrida las razones por la que se impone la sanción más gravosa de expulsión y no la sanción de multa".

El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación.

Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1, por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.

Pero este argumento impugnatorio no puede ser aceptado, ya que el recurrente introdujo en su demanda el problema de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, en el fundamento de Derecho V, apartado 3º, y el propio Abogado del Estado hizo expresa referencia a dicha cuestión en el fundamento de Derecho II, apartado d), de su escrito de contestación.

En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Rechazaremos también este segundo motivo.

La resolución administrativa impugnada en la instancia, de fecha 21 de septiembre de 2000, aplicó la Ley Orgánica 4/2000 en su inicial redacción, antes de que entrase en vigor la Ley Orgánica 8/2000. Ya en esa primera redacción de la Ley, el artículo 51.1 establecía como sanción general para las conductas infractoras únicamente la de multa, y el artículo 53.1 puntualizaba que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados

d), e) y g) del artículo 49 de esta Ley, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". De la dicción de ambos preceptos resultaba, pues, con evidencia que, en casos como los aquí contemplados, la Administración, según los casos, podía imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión, y que en el sistema de la Ley la sanción principal era la de multa. Por añadidura, el artículo 46 de la propia Ley (insistimos, en su inicial redacción) establecía que "el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", y entre los principios de la potestad sancionadora consagrados en esta última Ley se encuentra el de proporcionalidad (art. 131 ), de manera que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requería ya en esa primera redacción de la Ley Orgánica 4/2000 una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura comisión del hecho tipificado en la norma sancionadora.

En este caso, sin embargo, como apuntó la sentencia de instancia, la Administración no realizó el menor esfuerzo por razonar la opción por la sanción más aflictiva, la expulsión, en lugar de la multa.

Ciertamente, hemos declarado en numerosas sentencias referidas a casos similares al ahora examinado que aun en el caso de que la resolución sancionadora no cuente formalmente con esa motivación específica, no por eso existirá una falta de motivación determinante de la anulación del acto si en el expediente constan datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que justifiquen la expulsión.

Situados en esta perspectiva, podría decirse que la expulsión del interesado estuvo bien acordada habida cuenta que no solo se le imputó haber entrado en España careciendo de la documentación o los requisitos exigibles, sino también participar en la realización de actividades ilegales (concretamente, procurarse una documentación falsa para presentarla en un procedimiento de regularización). Ahora bien, el razonamiento es inasumible por las razones que expondremos a continuación.

Los hechos por los que se acusó al interesado de participar en actividades ilegales eran objeto, al tiempo de la imposición de la sanción, de una instrucción penal no finalizada (en este sentido se mueven también las alegaciones del actor en su demanda). Pues bien, en numerosas sentencias (de innecesaria cita por su reiteración) hemos declarado que si el principio "non bis in idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional, la cuestión debe abordarse desde una perspectiva diferente si la expulsión se funda en la comisión de unos hechos por los que existe pendiente un proceso penal. Como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De aquí deriva una regla de subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional que determina que no pueda pronunciarse aquélla hasta que lo haya hecho la Jurisdicción y que los hechos declarados por ésta no puedan ser contradichos por la Administración.

Partiendo de estos presupuestos, el ámbito de aplicación del artículo 53.4 de la L.O. 4/2000 (hoy 57.7, tras las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 11/2003) no puede extenderse al supuesto de la calificación de unos hechos que están siendo enjuiciados por la Jurisdicción penal. La Administración puede solicitar del Juez, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento por delitos menos graves, siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario, como sucede en el supuesto de que se trata en este proceso, la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal. La resolución sancionadora aquí concernida (y luego el Abogado del Estado en su contestación, al responder a las alegaciones del actor en este sentido) trató de eludir ese obstáculo señalando que el hecho imputado (intentar obtener una autorización administrativa con aportación de un documento obtenido previo pago conociendo la falsedad de su contenido) podía valorarse a efectos de su expulsión con independencia de la participación del expedientado en su elaboración, que habría de determinarse en el procedimiento penal pendiente; pero tal distinción dialéctica es artificiosa, por dos razones: primero, porque la instrucción penal en curso tenía por objeto justamente determinar la participación y consiguiente responsabilidad del interesado en esa falsedad (participación que él negaba), y segundo, porque la determinación del nivel de responsabilidad de aquel en ese presunto delito podía constituir un dato relevante a efectos de la graduación de la sanción, el de su proporcionalidad, que es precisamente el tema controvertido en el caso que ahora nos ocupa.

En definitiva, la sanción de expulsión, sobre no estar debidamente motivada, carecía además de un respaldo documental en el expediente que la justificara, pues la imputada implicación en actividades ilegales no podía ser tomada en consideración por las razones que acabamos de apuntar y que el propio actor señaló en sus diferentes alegaciones, tanto en sede administrativa como ya en la vía jurisdiccional. Quedó así, tan solo, el dato objetivo de la entrada en España careciendo de los requisitos habilitantes, el cual, contemplado por sí solo, y a falta de mayores datos o justificaciones, no podía sustentar la imposición de la sanción de expulsión en vez de la de multa.

Así pues, estando la resolución inmotivada y no habiendo datos válidos en el expediente que suministraran una justificación suficiente a lo decidido por la Administración, de esta constatación fluye la corrección jurídica de la conclusión alcanzada por la Sala de instancia.

A mayor abundamiento, esta conclusión que acabamos de apuntar se refuerza aún más si se tiene en cuenta que con posterioridad a la resolución administrativa sancionadora, aunque antes de que se dictara sentencia por el Tribunal de instancia, entró en vigor la reforma de dicha Ley Orgánica, por obra de la L.O. 8/2000.

Resulta obligado examinar la cuestión desde la perspectiva de análisis que suministra este nuevo marco legal porque como hemos apuntado en nuestra sentencia de 24 de enero de 2006 (rec. nº 419/2002 ), el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente esas normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial.

Pues bien, la nueva redacción legal mantiene la caracterización de la relación dialéctica entre la sanción de expulsión y la de multa, y más aún, enfatiza el valor del principio de proporcionalidad, en cuanto que introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia" (art. 55.3); y a su vez, el Reglamento aprobado por RD 864/2001, de 20 de Julio (también en vigor a la fecha en que la sentencia se dictó) expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Así las cosas, lo que importa ahora es retener que tras la entrada en vigor de esa reforma legal y su desarrollo reglamentario se refuerza aun más la necesidad de que en casos como el ahora examinado, la Administración justifique su decisión de imponer la sanción de expulsión en vez de la de multa, que es justamente lo que no hizo en el caso contemplado.

Más aún, este dato de la aplicabilidad al caso de la Ley Orgánica 8/2000 introduce una nueva perspectiva de análisis que refuerza todavía más la improcedencia de la sanción impuesta por la Administración.

En efecto, de las dos infracciones por las que se acusó al interesado, hay una, la tipificada en el artículo

49.d ), que desapareció como infracción grave tras la entrada en vigor de la L. O. 8/2000, pues, como hemos dicho en reciente sentencia de 6 de octubre de 2006 (rec. nº 2593/2003 ), la Ley Orgánica 8/2000 no contempla una infracción semejante (ver sus artículos 52, 53 y 54 ) ni prevé la "expulsión" del territorio nacional para tales hechos. Consiguientemente, esta imputación no puede servir para justificar la legalidad y proporcionalidad de la sanción de expulsión.

Y en cuanto a la prevista en el apartado g) del artículo 49, ocurre algo parecido, pues esa infracción desapareció, como tal, por obra de la entrada en vigor de la L. O. 8/2000 . Y aunque entendiéramos que la conducta aquí imputada al interesado (presentar documentos falsos en el curso de un procedimiento de regularización de extranjeros) tiene encaje en la falta grave descrita en el artículo 53.f) de la Ley 4/2000 en la redacción dada por esa L. O. 8/2000, y en relación con los artículo 23.k) y 11 de la L.O. 1/1992, aun así, tales hechos seguirían sin poder sustentar la sanción de expulsión, por las razones que antes expusimos acerca de la pendencia de la instrucción penal sobre los hechos relevantes.

En suma, valorada la cuestión desde esta última perspectiva de análisis, se refuerza la improcedencia de estimar el recurso de casación en el sentido pretendido por el Abogado del Estado, esto es, en el de confirmar la resolución sancionadora anulada por la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, hemos de desestimar el presente recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.