STS, 9 de Febrero de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:620 |
| Número de Recurso | 8740/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 8740/03 interpuesto por Dña. Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Antonio, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2003, y en su recurso nº 548/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, con la representación que le es propia. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Sr. Luis Antonio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 2 de diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 12 de julio de 2005 y por providencia de 21 de septiembre de 2005 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 28 de octubre de 2005.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 8740/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 30 de septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 548/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Luis Antonio, ciudadano Italiano, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 5 de julio de 2001, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 53.f) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 .
Con carácter previo al examen de los motivos de casación, no podemos dejar de llamar la atención sobre la errónea formulación del "petitum" del escrito de interposición, pues lo que en él dice literalmente la parte actora es lo que sigue: "... previos los trámites legales dicte sentencia por la que se acuerde la admisión del recurso que fue indebidamente inadmitido por la Sala de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 .a". Obviamente, incurre aquí la parte recurrente en un doble error: primero, porque el recurso no fue inadmitido sino desestimado, y segundo, porque la cita del artículo 95.2.a) de la Ley Jurisdiccional no viene al caso, toda vez que dicho subapartado se refiere a la estimación del recurso de casación formulado con amparo en el motivo del subapartado a) del artículo 88.1 (abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción), lo que no es, insistimos, el caso.
No obstante, como quiera que en el cuerpo de dicho escrito de interposición se dice con claridad que el recurso se interpone por infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 8.1.d] LJCA ), y habida cuenta que el sentido y naturaleza de la impugnación resulta claro a la vista del desarrollo de los motivos, procederemos al examen de dichos motivos, comenzando por el primero, en el que se denuncia la infracción del principio "non bis in idem" reconocido en el artículo 25 de la Constitución .
Alega la parte recurrente, en efecto, como primer motivo de casación que se infringe el artículo 25 CE por cuanto que por los mismos hechos por los que se acordó su expulsión del territorio nacional se habían abierto unas diligencias previas en el Juzgado de instrucción nº 33 de Barcelona, motivo este por el cual se deberían haber suspendido las actuaciones sancionadoras administrativas, en aplicación del principio "non bis in idem".
Estimaremos el motivo, con la consiguiente innecesariedad de analizar los restantes.
La sentencia de instancia recoge los hechos tenidos en cuenta por la Administración para acordar la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, en los siguientes términos (FJ 1º):
"El ciudadano italiano Luis Antonio, actor en este procedimiento llegó a Barcelona vía férrea en tren según billete en el que consta origen Port Bou y destino Valencia. El día 24 de junio a las 15 después de comprobar la fuerza pública actuante que el detenido junto a otras personas arrojaba piedras y otros objetos contra el establecimiento Burger King situado en la confluencia de la Calle Caspe y Paseo de Gracia de Barcelona. En el momento de la detención el hoy recurrente se resistió violentamente propinando patadas a los agentes que procedían a su detención así como originando un fuerte forcejeo en el momento que observó que sus compañeros de algarada procedían a lanzar piedras, botellas, palos y cañas a las fuerzas del orden. Los anteriores hechos no han sido controvertidos, siendo notorio que en aquel día y lugar hubo gran cantidad de desórdenes públicos. Debe hacerse constar que los agentes debieron ser atendidos sanitariamente de las heridas producidas e incluso uno de ellos necesitó asistencia hospitalaria"
Partiendo de estos hechos, la Administración acordó la expulsión del interesado del territorio nacional en aplicación del artículo 53.f) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 (a cuyo tenor es infracción grave "la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana"), puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 23.n) de la L.O. 1/1992, que tipifica como infracción grave "originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal" (la resolución administrativa cita expresamente el apartado "m" del precepto, pero parece claro que es una errata y que en realidad se refiere al apartado "n", como indica la sentencia de instancia -FJ 2º - y apunta la parte actora).
Pues bien, consta en el expediente, y así lo asume implícitamente la sentencia de instancia, que por los mismos hechos que dieron lugar a la detención del interesado y a la incoación del expediente administrativo de expulsión, se iniciaron diligencias penales ante el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por la posible realización de actos contra el orden público encuadrables en principio, en los artículos 557, 263 y 142 del Código Penal .
No obstante, la Sala de instancia entendió que esta duplicidad de actuaciones no producía ninguna infracción del principio non bis in idem, razonando a tal efecto lo siguiente (FJ 3º):
"... aunque concurra la identidad subjetiva y fáctica que son precisas no concurre la sanción penal ni la identidad causal y de fundamento, pues no existe condena por ningún órgano de la Jurisdicción Penal y el fundamento de las actuaciones administrativas y el jurisdiccional son diferentes toda vez que en el primero se pretende preservar el normal discurrir ciudadano y en el segundo el bien jurídico protegido es la seguridad e integridad de los bienes y las personas".
Ahora bien, es doctrina jurisprudencial reiterada (plasmada, por citar una de las últimas, en STS de 30 de noviembre de 2006, RC 6687/2003 ) que si el principio "non bis in idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional, la cuestión debe abordarse desde una perspectiva diferente si la expulsión se funda en la comisión de unos hechos por los que existe pendiente un proceso penal. Como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De aquí deriva una regla de subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional que determina que no pueda pronunciarse aquélla hasta que lo haya hecho la Jurisdicción y que los hechos declarados por ésta no puedan ser contradichos por la Administración.
Partiendo de estos presupuestos, el ámbito de aplicación del artículo 57.7 de la L.O. 4/2000 ( en redacción operada por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 11/2003) no puede extenderse al supuesto de la calificación de unos hechos que están siendo enjuiciados por la Jurisdicción penal. La Administración puede solicitar del Juez, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento por delitos menos graves, siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario, como sucede en el caso de autos, la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal.
La sentencia de instancia trata de eludir aquel obstáculo atendiendo a la diversidad de bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso; pero el argumento no sirve a los efectos pretendidos, por dos razones: primero, porque la instrucción penal en curso tenía por objeto justamente determinar la participación y consiguiente responsabilidad del interesado en esos hechos, y segundo, porque la determinación del nivel de responsabilidad de aquel en los presuntos delitos imputados (responsabilidad que niega) podía constituir un dato relevante a efectos de la graduación de la sanción, el de su proporcionalidad, que es precisamente uno de los temas controvertidos en el caso que ahora nos ocupa.
Por añadidura, el precepto de la L.O. 1/1992 aplicado por la Administración permite el castigo en sede administrativa de los hechos contemplados " siempre que no constituya infracción penal", lo que no hace más que reforzar la preferencia de las actuaciones penales sobre las administrativas, y la vinculación de estas a aquellas
Procede, pues, estimar el recurso de casación y, en consecuencia, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate en la instancia [artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ]; lo cual nos conduce a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada es nula por infringir el artículo 25 de la Constitución en cuanto consagra el principio "non bis in idem", al haberse dictado sin esperar a la previa decisión de la Jurisdicción Penal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Ha lugar al recurso de casación nº 8740/03 interpuesto por la representación procesal de don Luis Antonio contra la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección 5ª) en su recurso contencioso administrativo nº 548/01; la que, por consiguiente, revocamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso administrativo sostenido por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de julio de 2001, por la que se impuso al indicado recurrente la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, debemos declarar y declaramos que dicha resolución administrativa no es ajustada a derecho, por lo que la anulamos, y no hacemos condena en las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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