SAP Vizcaya 76/2014, 1 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2014:723 |
| Número de Recurso | 62/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 76/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/010068
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0010068
A.p.ordinario L2 62/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 547/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BBVA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Victorino
Procurador/a / Prokuradorea: BELEN PALACIOS MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ
SENTENCIA Nº: 76/2014
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 1 de abril de 2014.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 547/13 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Victorino, representado por la Procuradora Dª Belén Palacios Martínez y dirigido por el Letrado D. José Argarate Ortíz, y como demandado BBVA S.A., representado por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigido por la Letrada Dª Fernanda Saínz-Rozas Hernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de octubre de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Belén Palacios Martínez, en nombre y representación de D. Victorino, frente a la entidad Banco BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador de los tribunales D.Xabier Núñez Irueta, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de valores para la compra de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de Eroski 07-04 y la de
6.100 aportaciones financieras subordinadas de Eroski 07-07 suscritas por el demandante. Asimismo, se condena a la demandada a la DEVOLUCIÓN de los capitales invertidos CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS(182.500.-euros) actualizando su valor con aplicación del interés legal desde la fecha de su contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados al demandante o que lo fueren en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión. Deberá la parte actora REINTEGRAR a la demandada la totalidad de los importes netos recibidos como intereses, sin incluir las retenciones fiscales practicadas.
Se imponen las costas a la parte demandada."
Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 19 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " ACUERDO aclarar el fallo de la sentencia en la parte donde dice: "Asimismo, se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos..." que diga "En consecuencia, se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos..."
En cuanto a las demás cuestiones, se desestima la petición de aclaracion de Sentencia dictada con fecha 2/10/2013, en el presente procedimiento."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Con carácter previo a entrar al conocimiento del recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. hemos de dejar indicado a la incorporación documental en esta alzada instada por esta apelante con invocación de lo dispuesto en el artículo 460.1 y 3 LEC, que el documento de que se trata, informe de la CNMV de 28 de noviembre de 2013, no resulta de utilidad a los efectos de prueba de los hechos debatidos en este proceso pues se refiere a reclamación efectuada ante aquel organismo por tercero ajeno a esta litis, en la que lo que ha de analizarse y probarse es la situación individualizada en que se asienta la demanda y no otra diferente, siendo que las conclusiones que en él se alcanzan no resultan condicionantes o decisivas para la resolución de este recurso; por lo que no procede la admisión de tal documento no habiendo de ser tenido así en consideración.
Se alza la representación de esta demandada frente a la sentencia de primera instancia -íntegramente estimatoria, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, de la demanda de adverso - reiterando en primer término las excepciones que a aquella pretensión opuso en la primera instancia; así falta de legitimación pasiva al haber actuado la entidad bancaria como mera comercializadora o comisionista de las AFSE EROSKI, no siendo la emisora ni el sujeto obligado por la emisión del producto; y caducidad de la acción de nulidad pues lo efectuado por su representada fue una gestión en interés y por cuenta de un tercero por lo que, frente a lo apreciado por la juzgadora a quo, se trata de un contrato en que las obligaciones contractuales terminan cuando tiene lugar la ejecución del encargo. Añade, tras incidir en que las inversiones previas acometidas por el demandante tenían un riesgo asociado similar al de las AFSE EROSKI, que la información que recibió el actor del producto fue correcta y clara, no habiendo cometido error alguno al contratar. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el juzgado de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a su representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora. La parte apelada reitera sus tesis en la primera instancia en lo que en definitiva han sido acogidas en la sentencia apelada, cuya íntegra confirmación interesa.
La determinación de la legitimación pasiva de la recurrente no ha de efectuarse sino desde la óptica de la pretensión deducida en la demanda, que no lo es de declaración de nulidad del contrato de compraventa de las aportaciones en sí mismo - por cuanto si fuera esta última relación la afectada en sí por este litigio la legitimada pasivamente, aunque es cierto que sobre ello se da discrepancia en las resoluciones judiciales, no lo sería la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las aportaciones y sí su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión - sino de declaración de nulidad de las órdenes de compra de valores para la adquisición de 1.200 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI 07-04 y 6.100 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI 07-07 suscritas por el actor el 9 de julio de 2004 y 22 de junio de 2007 respectivamente ( documentos nº 2 y 3 de la demanda ).
Sentado lo anterior, la relación entre las partes debe valorarse desde una doble perspectiva:
-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en reciente sentencia de 24 de febrero de 2014, con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que " Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).
Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988, " la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un "comerciante experto" que aconseja "gran tacto", "cuidado extremo" a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que "en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)". El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de...
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