STS 1741/2000, 14 de Noviembre de 2000

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2000:8278
Número de Recurso1375/1999
Número de Resolución1741/2000
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Gregorio , Clara y Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que los condenó por los delitos de pertenencia y colaboración con banda armada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los tres procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 31/98, contra Gregorio , Clara y Mariano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 24 de Junio de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en el año 1.995, Gregorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, entró en contacto con un miembro de ETA., organización que mediante la realización de acciones armadas contra personas y bienes trata de lograr la independencia del País Vasco del resto de España, residente en Francia, que le propuso constituir un comando de la citada organización. Gregorio accedió a integrarse, y, a su vez le propuso a su amigo Clara , mayor de edad, sin antecedentes penales, que constituyese con él el comando, a lo que éste accedió, constituyendo el comando denominado BURU-GOGOR.

    Gregorio y Clara se desplazaron en varias ocasiones a Francia para reunirse con el miembro de la banda, y allí recibieron instrucciones sobre el manejo de armas y explosivos, y también sobre la forma de abrir vehículos, todo ello para poder actuar en las acciones que les fuesen encomendadas.

    Para estar desde la localidad donde ambos residían, Pamplona, en contacto con los miembros de E.T.A. y poder recibir instrucciones o hasta material, tenían preparado un escondite, en las cercanías de un camino de tierra en zona de monte, en las inmediaciones de la carretera NA-121-A, término municipal de Oricain, Navarra, consistente en un recipiente plástico enterrado en el suelo.

    Tratando de buscar un tercer miembro para el comando, le propusieron a Mariano , mayor de edad, sin antecedentes penales, conocido con Nota , que se integrase con ellos, pero éste les dijo que no quería formar parte de ningún comando, pero que estaba dispuesto a ayudarles si era necesario.

    En el mes de Mayo de 1.996 Gregorio y Clara recibieron instrucciones de pasar a realizar acciones,concretamente de colocar un artefacto explosivo en una sucursal de Argentaria, en Pamplona, y de colocar otro en la delegación de MAPHRE, en Villava, hechos estos perseguidos en otra causa.

    Tanto para desplazarse al realizar estas acciones, como en varias ocasiones para acudir al monte donde tenían el escondite, pidieron a Mariano que les ayudase en los desplazamientos, a lo que éste accedió sabiendo que estaban actuando como miembros del comando. Concretamente les llevó en su coche, Mini Morris VO-....-I , en las dos ocasiones que fueron a colocar los artefactos, esperándoles en las inmediaciones, en el interior de su coche, y cuando se trataba de acudir al escondite, Mariano iba delante, en su vehículo, generalmente con Clara , mientras que Gregorio iba detrás en el vehículo Peugeot 309, WU-....-W , para así poder avisarle, si había algún tipo de control policial en la carretera.

    Entre junio y agosto de 1.996, la policía detectó la existencia del escondite y la presencia en las inmediaciones de Gregorio y Clara , acompañados de Mariano , así como la de un ciudadano francés, que era quien dejaba o recogía, para llevar a la dirección de la organización, los mensajes del comando. Gregorio y Clara se dieron cuenta que estaban siendo vigilados, por lo que rompieron el contacto con la banda y cesaron en toda actividad. Las investigaciones policiales siguieron por distintas líneas, hasta que, a raíz de la desarticulación del comando Andalucía, fue detenido el ciudadano francés, y entonces, ya en la madrugada del día 27 de marzo de 1.998, procedieron a la detención de Gregorio , Clara y Mariano .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, con arreglo al C.P. de 1.995, a:

    Gregorio , como autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, y al pago de la tercera parte de las costas; a

    Clara , como autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, y al pago de la tercera parte de las costas; a

    Mariano , como autor de un delito de colaboración con banda armada, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público, y al pago de la tercera parte de las costas.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los tres procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que al aplicarse la normativa del Código Penal de 1.995 a los hechos declarados probados se ha infringido el principio de legalidad que imponía la aplicación de la normativa vigente del Código Penal de

1.973 y artículo 5 apartado 4º LOPJ., por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24.2º C.E., relativo a un proceso con todas las garantías, así como el establecido en los artículos 25.1º y 9.3ª C.E., que recogen el principio de legalidad, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEGUNDO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la L.O.P.J., por entender que se ha vulnerado, respecto a Mariano , el precepto constitucional establecido en el artículo 24.2 C.E., relativo a la presunción de inocencia al haberse considerado al Sr. Mariano como autor de un delito de Colaboración con Banda Armada del art. 576 C. Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de Noviembre de

2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero de ambos recurrentes se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por enteneder que, al haberse aplicado la normativa emanada del Código de 1995, se ha infringido el principio de legalidad que imponía la aplicación de la normativa vigente del Código de 1973. Asimismo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para invocar la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución relativo a un proceso con todas las garantías así como lo establecido en los artículos 25.1 y 9.3 del texto político fundamental que recogen el principio de legalidad, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

  1. - En el desarrollo del motivo los recurrentes ponen de relieve que la sentencia condena a dos de ellos por un delito de pertenencia a banda armada y a otro por colaboración con arreglo al Código de 1995 a pesar de que, en su opinión, resulta más beneficiosa la aplicación del derogado Código Penal de 1973 ya que éste prevé, respecto del delito de integración en banda armada, las mismas penas mínimas y ligeramente superior (seis años) para el delito de colaboración, pero recoge en su articulado, a diferencia del Código de 1995, la posibilidad de acortar en el tiempo dichas penas a través de la redención de penas por el trabajo. Destacan que la sentencia no realiza dicha comparación y aplica automáticamente el Código vigente, considerando que el delito persiste más allá de la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

  2. - Estimamos que toda la variada alegación de preceptos constitucionales y legales se centra, en esencia, sobre la determinación de la legislación más favorable, en función de los hechos que se han declarado probados, lo que tiene una estrecha relación con el principio de legalidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras más desfavorables. No se discute, en relación con las alegaciones de los recurrentes que, considerado en abstracto, el Código anterior de 1973 podía resultar más favorable que el vigente, en la materia relativa a la integración o colaboración con banda armada. Lo verdaderamente trascendente, a los efectos que se plantean en el motivo, es si los hechos se han cometido bajo la vigencia del Código derogado o, por el contrario, su realización tiene lugar o se mantiene cuando ya estaba vigente el nuevo.

    Para dilucidar esta cuestión es imprescindible acudir al relato de hechos probados en los que se declara que, en el año 1995, sin hacer más precisiones sobre el día o mes, dos de los acusados deciden integrarse en la organización terrorista ETA. También durante el año 1995 deciden buscar un tercer miembro para el comando y proponen al tercer recurrente que se integre en la banda, propuesta a la que éste se niega pero manifiesta su disposición para ayudarles, si era necesario. En el mes de Mayo de 1996, sin precisar día, los dos integrantes de la organización reciben instrucciones de pasar a la acción y colocar explosivos en determinadas entidades comerciales, (hechos que se persiguen en otra causa). También, sin especificar los datos cronológicos, se afirma que, el tercer recurrente, al que se considera colaborador, les ayuda a desplazarse para cometer estas acciones. Por último entre Junio y Agosto de 1996 se dice en el hecho probado, que la policía localizó la existencia del escondite que utilizaban para comunicarse, detectándose la presencia de los tres en sus alrededores y al advertir que estaban vigilados, rompieron todo contacto con la banda y cesaron en su actividad.

  3. - La integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de consumación ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica. Los delitos permanentes tienen, como es lógico, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que, como sucede en el caso presente, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción, se desarrolle en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo. Como se ha dicho, la consumación termina en el momento en que el sujeto activo decide poner fin a la situación antijurídica, abandonando la banda armada, como sucede en el caso presente. Ello nos sitúa en una fase en la que, ya estaba vigente el nuevo Código Penal, por lo que el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva.

  4. - En relación con el delito de colaboración con banda armada, su consumación puede producirse con un sólo acto típico de los previstos en el Código Penal, como modalidades de ayuda delictiva a los fines de una organización terrorista. No obstante si esta conducta de colaboración se mantiene en el tiempo, suconsideración, a efectos punitivos, puede llevarnos a integrar esta conducta en una modalidad de delito permanente que cesa en el momento en que el sujeto activo decide desligarse de sus actividades de colaboración que venía prestando. En este caso nos encontramos ante una situación análoga a la anteriormente abordada, por lo que la solución sobre la legislación aplicable, debe ser la misma.

    En definitiva, la especial naturaleza de los hechos que se someten a nuestro análisis, nos lleva a considerar ajustada a derecho, la solución dada por la Sala de instancia al aplicar el nuevo Código Penal.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo afecta exclusivamente al condenado Mariano y se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Advierte el recurrente, que la sentencia recurrida proyecta todo su apoyo argumental para considerarle como autor de un delito de colaboración con banda armada, en la declaración obtenida de los imputados en el atestado policial durante el tiempo de su detención incomunicada y en la ratificación, por dos de ellos, tras pasar a disposición judicial. Alega que no se ha apreciado vulneración alguna de sus derechos y que no se han atendido a sus reiteradas denuncias, de que tal declaración autoinculpatoria, fue de origen involuntario y de contenido falso.

    No obstante reconoce que es cierto, que los otros dos acusados le propusieron integrarse o colaborar con ETA, si bien él siempre se negó aunque en alguna ocasión les prestó su vehículo en su condición de amigos y sin tener idea de la finalidad a la que iba a ser destinado, puesto que nunca se lo dijeron y nunca les acompañó.

    Entrando en el fondo de la calificación jurídica, sostiene que el hecho que le atribuye la sentencia de facilitar el transporte en su coche, de los otros dos acusados, sabiendo que constituían un comando de ETA, no constituye un delito de colaboración con banda armada ya que, en su opinión, dicha actividad no tiene encaje en las recogidas y calificadas en el artículo 576 del nuevo Código Penal.

    Plantea, por último, que esta simple actividad no puede ser castigada con una pena privativa de libertad de cinco años, ya que resulta desproporcionada según se desprende de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional que lleva fecha de 20 de Julio de 1.999.

  2. - La Sentencia recurrida descarta que se hayan utilizado medios violentos o coactivos para obtener las declaraciones prestadas en la fase de investigación policial, basándose en las razones que expone en el fundamento de derecho primero. No disponemos de datos adicionales que puedan fundamentar las alegaciones de la parte recurrente.

    En el acto del juicio oral, los dos acusados que fueron condenados como autores de un delito de pertenencia a banda armada, reconocen este hecho y afirman que es cierto que intentaron captar al recurrente y que éste se negó. También sostienen que cuando les dejó el coche, no sabía para qué lo necesitaban. Estas manifestaciones, en buena lógica, tal como se pone de relieve en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no se consideran verosímiles, pues consta que el acusado conocía en ese momento su pertenencia a una banda armada y su oferta de integrarse en la misma.

    Por otro lado, el órgano juzgador dispuso de las manifestaciones del recurrente en el juicio oral, poniéndolas en relación con lo declarado ante la policía y con su ratificación ante el Juez de Instrucción, en la que admitió haber llevado a los otros dos al lugar donde tenían el escondite y de haberles transportado cuando fueron a poner los explosivos. Estas manifestaciones son, por sí mismas y sin necesidad de cualquier otra apoyatura probatoria, suficientes para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia, ya que no existe una radical contradicción entre lo manifestado en el juicio oral y lo declarado con anterioridad, lo que permite una valoración conjunta de todo el acervo probatorio.

  3. - Plantea, con carácter independiente, el tema de la proporcionalidad de la pena estimando que la prisión de cinco años resulta desproporcionada a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 20 de Julio de 1.999. (Caso de la Mesa de Herri Batasuna).

    Efectivamente, en la sentencia dictada, se suscita el tema de si resulta desproporcionada una pena de seis años y un día mínimo hasta doce años que establecía el anterior artículo 174 bis a) del Código Penal de 1.973, al tipificar el delito de colaboración con banda armada. Planteándose el juicio estricto deproporcionalidad, el Tribunal Constitucional establece que la gravedad de la pena que se impone y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales, no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas. Remitiéndose siempre al anterior artículo 174 bis a) del Código Penal de 1.973, razona que lo que es constitucionalmente objetable, no es la fórmula abierta empleada para cerrar el tipo de la colaboración con banda armada (cualquier acto de colaboración), sino la ausencia en el precepto, de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el que examinaba, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo.

    Ahora bien, no se puede perder de vista, que todos estos razonamientos estaban en relación con la conducta allí enjuiciada, que no era otra que la remisión a los medios de comunicación por la Mesa de Herri Batasuna de cintas y videos de un mensaje de la organización terrorista ETA, para ser emitido en espacios electorales, abriendo la posibilidad de que la pena sólo resultase desproporcionada, cuando de su aplicación resultaba un coste fáctico para los valores constitucionales concernidos, como eran los derechos de libertad de expresión e información, pero no así cuando se tratase de otras formas de colaboración que no colisionasen con derechos de estas características y naturaleza.

  4. - Todos estos razonamientos tenemos que trasladarlos al nuevo Código Penal de 1.995, donde la figura de la colaboración con banda armada permanece y se acoge al artículo 576, en el que se castiga con la pena de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses a los que colaboren en las actividades o finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. Después de describir una serie de conductas que integran el delito de colaboración con banda armada, cierra la enumeración con una cláusula general abierta en la que se integran las conductas que constituyen cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género con las actividades de las citadas bandas.

    La pena mínima, cinco años de prisión, se equipara, según el cuadro de equivalencias que se contiene en la Disposición Transitoria 11ª, a la antigua pena de prisión mayor por lo que podemos declarar que la medida de la respuesta punitiva se mantiene, por este lado, en franjas equivalentes. Desde otra perspectiva la cota máxima de la pena actual, -diez años de prisión-, se equipara a la pena de reclusión menor, aunque no en toda su extensión, por lo que se deduce que la respuesta punitiva, es semejante a la que se contenía en el derogado Código Penal, con la salvedad de que las penas actuales no pueden ser redimidas por el trabajo.

    La conducta enjuiciada, constituye un acto material de colaboración que entra de lleno en las previsiones directas del artículo 576 del nuevo Código Penal, sin necesidad de acudir a la cláusula generalizadora. En este caso y con la legislación actualmente vigente no podemos estimar que una pena de cinco años de prisión (la mínima prevista por el legislador) constituya una respuesta desproporcionada a una conducta de colaboración que consistió, según el hecho probado, al que tenemos necesariamente que ajustarnos, en transportar a los integrantes de la banda armada con su automóvil hasta el lugar donde fueron a colocar los artefactos explosivos, esperándoles en las inmediaciones. También se le imputa la realización de actividades de "lanzadera" para avisar de la existencia de controles policiales y la presencia del recurrente en un escondite donde se recibían mensajes de la organización para el comando. Todo este cúmulo de actividades, denotan un alto grado de colaboración con la banda armada, por lo que la respuesta efectiva, fijada en este caso en cinco años de prisión, no se considera desproporcionada superando favorablemente el juicio o análisis crítico de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de los acusados Gregorio , Clara y Mariano contra la sentencia dictada el día 24 de Junio de 1.999 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos por los delitos de pertenencia y colaboración con banda armada. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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