STS 1723/2000, 10 de Noviembre de 2000

PonenteROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
ECLIES:TS:2000:8163
Número de Recurso3794/1998
Número de Resolución1723/2000
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Francisco y Ernesto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que le condenó por Robo con Fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procurador Sr.Carlos Valero Sáez .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº8 de Cartagena, incoó P.A.. nº 93/97 contra Juan Francisco y Ernesto , por Delito Robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha once de Junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El pasado día 28 de marzo de 1997, sobre las 22,15 horas los acusados Juan Francisco y Ernesto , mayores de edd, sin antecedentes penales, se pusieron de acuerdo para apoderarse de objetos de propiedad ajena, a cuyo fin se traslaaron en el vehículo propiedad del abuelo de Ernesto , conduciéndolo éste hasta la URBANIZACIÓN000 " de Cartagena.- Una vez alli saltaron la valla de dos metros y medio de alto que rodea la parcela donde se ubica la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 propiedad de Victor Manuel , una vez en la parcela forzaron el pestillo de una ventana de la cocina y se introdujeron en la casa apoderándose de un radio-cassete, marce Sony, un secador de pelo, una botella de Whisky, un coche teledirigido, diversa ropa de cama, y cierta cantidad de fiambre, comiéndose entre ellos una tarta; habiéndose valorado losobjetos sustraídos en 35.200 pesetas, faltando por recuperar el fiambre y la tarta que se comieron valorados en 6.500 pesetas, los daños causados ascienden a 11.500 ptas.-Posteriormente se dirigieron a la vivienda en la que habita Jaime sita en el NUM001 de la misma calle, donde saltaron por encima de la puerta de entrada a la parcela que se encuentra rodeada por una valla de la misma altura, una vez en su interior cogieron una caja con diversas prendas de vestir que se encontraba en el porche fuera de la casa y que han sido valoradas en 68.000 ptas.- Cuando aún se hallaban por la urbanización circulando con el vehículo y los objetos dentro del mismo fueron interceptados por un coche de la Policía Local que los detuvo al no dar explicaciones de las cajas que llevaban en el interior del vehículo; siendo recuperados todos los objetos de la segunda vivienda y faltando algunos productos de alimentación.-El Sr. Jaime ha renunciado a la indemnización de los escasos daños causados en la puerta del jardín consistentes en el doblado de algunos elementos decorativos de la propia puerta, el Sr. Victor Manuel ha sido indemnizaco por la "Compañía Multinacional Aseguradora, S.A.".- Los acusados tenían ligeramente mermadas sus facultades volitivas por su drogadicción al haber ingerido varias pastillas de tranxiliem y Rohipnol, teniendo que ser conducidos al servicio de urgencias del Centro de Salud de la Unión para exámen de su estado tras la detención".- (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco y a Ernesto como autores responsables de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS cometido en casa habitada anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal antenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a la compañía Multinacional Aseguradora, en 11.500 por los daños y en 6.500 por los alimentos no recuperados y abono de las costas del juicio por mitad".- (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Juan Francisco y Ernesto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por Infracción de los arts. 1, 9.3 y 24 de la Constitución Española, al amparo del nº4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración de los principios de justicia y seguridad jurídica y no haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del Art. 849.2 de la LECr. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, toda vez que no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida los hechos basados en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Octubre de

2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Primer Motivo del Recurso se formaliza a través del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar infracción de los arts. 1, 9.3º y 24 de la C.E. "por vulneración de los principios de justicia y seguridad jurídica y no haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia".

La lectura de alegato recurrente pone de relieve -tal como constata el Ministerio Fiscal en su informeque bajo menciones tan genéricas (justicia y seguridad jurídica) se agrupan una mezcolanza de argumentaciones que pueden desglosarse en tres líneas de defensa que debieran haber dado lugar a otros tantos motivos. La justicia como valor superior del ordenamiento jurídico no es algo distinto a las normas legales y es preciso concretar más la infracción constitucional. Algo parecido puede decirse respecto del principio de seguridad jurídica cuya invocación parece más un recurso retórico que real.

En realidad la estrategia defensiva así desplegada índice sobre tres extremos: el relativo al Principio de Presunción de Inocencia y aquéllos que -más propias de las censuras por infracción de preceptos sustantivos- deberían haberse instrumentado por la vía del art. 849-1º de la LECr. y se refieren a la aplicación del subtipo agravado de "casa habitada" y la continuidad delictiva.

De acuerdo con dicha formulación procede analizar, en primer lugar, la reseña y desarrollo impugnativo residenciada en el socorrido Principio Constitucional mencionado cuya vulneración -a criterio del autor del Recurso- se ha producido al darse por acreditada la concurrencia de fuerza en las cosas pese a no existir actividad probatoria de cargo suficiente que fundamente la existencia de escalamiento o violencia en las cosas.

Como ya es sabido, a través de múltiples resoluciones jurisprudenciales, el Principio de Presunción de Inocencia exige la existencia de actividad probatoria de cargo respecto del tipo penal concreto aplicado y en relación con cada uno de sus elementos. De ahí que, en este caso, sea preciso constatar si la Sala pudo valorar elementos probatorios practicados con las debidas garantías que ofrezcan soporte a lasafirmaciones de los hechos probados relativas al salto de una valla de dos metros y medio en las dos actuaciones que se imputan a los condenados que recurren. A tal fin, el completo examen de las actuaciones que propicia la invocación de la precitada Presunción, nos permite afirmar, con el Fiscal impugnante del Recurso, que las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral por los acusados y testigos serían insuficientes para acreditar el escalamiento como circunstancia cualificativa del Robo con Fuerza en las cosas, pues se habla de un metro y medio de altura, lo que sería insuficiente para el esfuerzo cualificado que exige tal circunstancia como elemento configurador de dicha figura delictiva. Tampoco de la prueba practicada en el Plenario oral pudieron concretarse actos de violencia sobre una ventana cuya altura no se especifica, pues los acusados manifiestan que dicho hueco ya estaba abierto. También es constatable que en los folios 8 y 9 existen sendas actas de inspección ocular donde se deja constancia de la altura de dos metros y medio de la valla que rodeaba a las dos casas donde tuvieron lugar los actos depredatorios y que acceder a un recinto cercado por una valla de esas características representa necesariamente el escalamiento típico.

En definitiva, el debate se centra en determinar si esas actas levantadas por miembros de la Guardia Civil, a las que se refiere expresamente la Sala en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia como elementos acreditativos que ha tomado en consideración, son prueba de cargo que pueda ser valorada a los efectos de destruir la presunción de inocencia.

Pues bien, frente a la argumentación recurrente -esencialmente basada en que dicha constatación probatoria no fué ratificada en el Plenario por los agentes policiales que intervinieron en su confecciónpodemos afirmar la procedencia de valorar las estimaciones que se contienen en tales actas que, como prueba documental, han sido introducidas en el acto del juicio oral, en cuanto contienen datos objetivos, como es, en concreto, la altura de la valla que circunda el perímetro de las fincas, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada la que explica que las diligencias que se contienen en el atestado y reflejen datos objetivos y objetivables y que se hayan practicado con las formalidades legales pueden ser material probatorio valorable a efectos de constatar la existencia en la causa de una actividad probatoria de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. Así, el Tribunal Constitucional, al enfrentarse al tema del posible valor probatorio de los datos que se contienen en el atestado policial, también ha declarado que el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, "pues hay partes del atestado como pueden ser croquis, planos huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes" (Sentencia 173/1997, de 14 de octubre).

Con estos parámetros jurisprudenciales no presenta dificultad alguna estimar que el dato objetivo de la altura de la valla que ofrecen las diligencias incorporadas a los folios citados permite su consideración a los efectos de destruir la presunción de inocencia en lo relativo al elemento del escalamiento, dado que aparece preservada la vigencia del Principio de Contradicción, pues la Defensa conocía la existencia de las actas en que constan esos datos objetivos. Si hubiera querido contradecirlos podía haber solicitado una nueva inspección ocular o una fácil y sencilla prueba de medición o podía haber citado a los agentes que levantaron esas actas. Si no lo hizo así renunció a su derecho a contradecir. Ello no significa una inversión de las cargas que incumben a las partes litigantes, si no la determinación de una actividad procesal posible y oportuna destinada a rebatir -contradicción viva, eficaz y diligente- la constatación de un elemento objetivo en las actuaciones (que puede ser la altura de la valla, como en este caso, o la identidad del detenido, la hora de la detención, la ocupación de efectos o cualquier otro de los muchos datos que se contienen en el atestado y que habitualmente no se cuestionan), pues si la Defensa discrepaba del mismo o de las circunstancias de su obtención, pudo discutirlo y solicitar la comparecencia de los agentes u otra prueba complementaria porque lo mismo que hay posibilidad de contradicción y, por tanto, prueba cuando la asistencia letrada renuncia a interrogar a un testigo en el acto del juicio oral, también la hay en supuesto como el presente en que consta el dato objetivo, es conocido por la defensa y ésta renuncia a todo intento de cuestionar la realidad de tal extremo, la certeza relativa a la legalidad de su constatación o de su incorporación a la causa.

Con referencia a la aplicación del subtipo agravado de "casa habitada", que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una "segunda" vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241, considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de "casa habitada" del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ("aunque accidentalmente se encuentrenausentes..." dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando - como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba "deshabitada" -único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad.

En relación a la impugnación referida a la aplicación de la continuidad delictiva hemos de anunciar ya su fracaso, pues - remitiéndonos al contenido del "factum"- en el mismo aparecen reflejadas acciones semejantes, que responden a un único propósito o, al menos, identidad de ocasión y que, sólo como delito continuado, deben ser calificadas, tal como expresa la combatida -de acuerdo con los baremos interpretativos impuestos por la praxis jurisprudencial- en el inciso final del Fundamento Jurídico Primero al afirmar literalmente: "desprendiéndose la continuidad del propósito inicial y conjunto de apoderarse de diversos objetos en distintas casas, empleando el mismo modo de locomoción, en viviendas de la misma calle y en un mismo espacio de tiempo".

SEGUNDO

Igual suerte adversa para las pretensiones recurrentes corre el Motivo Segundo en el que , a través del nº 2 del art. 849 de LECr., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Como afirma el Ministerio Público con base de los informes que se citan expresamente pretenden quienes recurren lograr una mayor eficacia atenuatoria de la condición de la toxicómanos ya considerada en la sentencia y valorada por la vía del art. 21.6º. De los informes en los que se intenta basar el "error facti" no se desprende una alteración de las facultades intelectivas o volitivas de tal intensidad que pudiese ser encuadrada en el art. 21.1. Tan sólo cabe inferir la condición de adictos a las drogas que ya ha sido apreciada por el Tribunal Provincial y valorada como atenuante analógica (Fundamento Jurídico Tercero). Es más, el informe médico forense practicado a uno de los recurrentes, Juan Francisco , elude hacer valoraciones objetivas y los obrantes a los folios 21 y 22 tan sólo se hacen eco de lo referido por los acusados, y de ellos tan sólo podría desprenderse lo ya deducido por la Sala "a quo": una ligera afectación de esas facultades "por su drogadicción al haber ingerido varias pastillas de Tranxiliem y Rohipnol, teniendo que ser conducidos al servicio de urgencias del Centro de Salud de la Unión para examen de su estado tras la detención", descripción totalmente insuficiente para una valoración superior a la atenuación ya apreciada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Juan Francisco y Ernesto , contra la sentencia dictada el día once de Juno de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Murcia, en la causa seguida contra el mismo, por Delito de Robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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