SAP Burgos 134/2006, 25 de Abril de 2006
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2006:386 |
| Número de Recurso | 122/2006 |
| Número de Resolución | 134/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA.
En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Abril de dos mil seis.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, seguida por falta de incumplimiento de obligaciones familiares, en su defecto infracción de los deberes de custodia y en defecto de ambos desobediencia a la Autoridad Judicial contra Olga , en virtud de recurso de apelación interpuesto por María Milagros , asistida por la Letrada Dña. Sara Martínez de Simón Santos, figurando como apelado Olga , quien designó a efecto de notificaciones al Letrado D. Emilio Martínez Miguel, y el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: "el día 30 de octubre de dos mil cinco el denunciado no reintegró a su hija menor al domicilio materno, atendiendo al régimen ordinario de visitas en fines de semana establecido en el correspondiente convenio regulador.
Asimismo resulta probado que tras ese fin de semana había un puente con motivo de la celebración de la festividad de todos los Santos, día uno de noviembre.
No se ha acreditado con la prueba practicada en acto de juicio que hubiera un dolo en el denunciado de incumplir sus obligaciones familiares".
La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 17 de Febrero de 2.006 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a D. Olga de la falta que le venía siendo imputada en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas".
Que contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Milagros , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen, en fecha de 21 de Abril de 2.006.
II.- HECHOS PROBADOS.
Que se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Que emitida sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de María Milagros fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia y así señala en su escrito impugnatorio que "la sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender que no se ha probado que el acusado Don Olga tuviera una conducta dolosa, clara e intencionalmente dirigida a incumplir sus obligaciones familiares. Así en el presente caso el Juzgador de instancia dicta sentencia absolviendo a Don Olga basándose en que no se ha aportado prueba suficiente por la acusación que acredite aquella conducta dolosa del denunciado........Esta
parte tiene que decir al respecto que, tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho de la sentencia, se reconoce que, el día 30 de Octubre de 2.005 , el denunciado no reintegró a su hija al domicilio materno, vulnerando el régimen ordinario de visitas en fines de semana establecido en el correspondiente convenio regulador. El mismo denunciado reconoce que no comunicó a la madre de la menor la intención que tenía de pasar todo el puente con la hija. En el convenio regulador, firmado por ambos progenitores y aportado en autos por esta acusación, regula el acuerdo obtenido por ambas partes y el denunciado estuvo de acuerdo en establecer únicamente el régimen de visitas estipulado........esta parte
considera que sí ha quedado claramente probada la conducta dolosa e intencionada del demandado de incumplir con sus obligaciones, más cuando ni siquiera el denunciado llamó a la Sra. María Milagros para decirle que no llevaría a la hija a su casa, que se quedaría dos días más con ella, y que fue la Sra. María Milagros quien tuvo que telefonear al ver que su hija no regresaba".
La parte recurrente en apelación solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la condena del denunciado como autor de una falta del artículo 618.2, en su defecto del artículo 634, y en defecto de ambas del artículo 622, todos del Código Penal .
Que el acusado reconoce los hechos imputados y establecidos en el fundamento de hechos probados, por lo que la cuestión se deduce a valorar la exactitud del silogismo jurídico realizado por la Juzgadora de instancia, sin modificación alguna de los hechos objetivos que la misma considera probados, o más exactamente la determinación de la existencia o inexistencia del elemento doloso de incumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulador de la separación y ulterior divorcio de la denunciante y denunciado.
Compartimos las menciones que la parte apelante hace al "corto camino que lleva de aplicación el artículo 618 del Código Penal ", apreciando la mayor parte de las sentencias consultadas el caso contrario al ahora planteado, es decir el impedimento por el cónyuge que mantiene la guarda y custodia de los derechos de visita correspondientes al otro y no el retardo en la restitución del hijo común una vez cumplido la tenencia o visita en los días señalados en el convenio regulador de la separación o divorcio o en la sentencia que declare dicha separación o divorcio. En todo caso, la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales será directamente aplicable al presente supuesto, debiendo de citar como ejemplo, con su amplitud y exhaustividad la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 10 de Junio de
2.005 al establecer que "aduce en primer lugar la defensa de la denunciada apelante que los hechos enjuiciados no pueden integrar nunca el tipo del artículo 622 del Código Penal , por cuanto no puede ser sujeto activo de las conductas en dicho precepto incriminadas el progenitor que ostenta la custodia de los menores. Aunque la defensa del denunciante rechaza somera y desabridamente como carente de base legal esta alegación en su escrito de impugnación al recurso, lo cierto es que la tesis que sustenta el motivo es compartida de antiguo por este órgano de apelación, que la ha mantenido y argumentado en yanumerosas resoluciones, tanto unipersonales como colegiadas, y que además dicha tesis parece haberse impuesto mayoritariamente en la praxis judicial más reciente de las Audiencias Provinciales, a raíz de las sucesivas reformas operadas en la materia por la Ley Orgánica 9/02 de 10 de Diciembre , y, sobre todo, por la Ley Orgánica 15/03 de 25 de Noviembre . Desarrollaremos a continuación la argumentación que sustenta la imposibilidad de subsumir en la falta del artículo 622 del Código Penal conductas como la aquí enjuiciada, reproduciendo en lo sustancial el contenido de la última de nuestras resoluciones en la materia, la sentencia 691/04 de 28 de Diciembre , dictada también en apelación de juicio de faltas.
Decíamos en la sentencia citada que ya bajo la vigencia de la redacción original del artículo 622 del Código Penal de 1.995 , este mismo órgano de apelación tuvo ocasión de pronunciarse sobre la materia en su sentencia 190/00 de 6 de Octubre . En ella se sostuvo ya el criterio de que el mero incumplimiento por uno de los progenitores del régimen de visitas al hijo común establecido o aprobado judicialmente podrá desembocar, en su caso, en una desobediencia a la autoridad judicial, pero no puede constituir la falta del artículo 622 del Código Penal . Y ello, decíamos entonces, porque dicha falta castiga el quebrantamiento de la resolución judicial o administrativa por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a una persona, familia o institución tutelar; pero no está pensada para sancionar el simple incumplimiento concreto y delimitado del régimen de visitas que en esa resolución se haya podido establecer. El tenor literal del precepto, pese a lo barroco de su redacción llena de incisos, es...
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