SAP Guipúzcoa 108/2005, 23 de Mayo de 2005
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2005:667 |
| Número de Recurso | 1018/2005 |
| Número de Resolución | 108/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 108/05
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
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IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
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ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a veintitrés de mayo de dos mil cinco .
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 201/04 del Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Donostia-San Sebastián , seguido por un delito de violencia doméstica, en el que figura como parte apelante D. Darío , representado por la Procuradora Sra. Martín Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Monedero y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado .
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2004 , que contiene el siguiente FALLO:"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Darío , como responsable en concepto de autor de un delito de VIOLENCIA HABITUAL previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.
Asimismo, que debo CONDENAR Y CONDENO a Darío , como responsable en concepto de autor de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia de su artículo 22.8ª, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.
SE PROHIBE AL CONDENADO ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS DE SU EX MUJER D.ª Cecilia Y DE SU HIJA Yolanda , POR UN PERÍODO DE CINCO AÑOS, ASI COMO LA COMUNICACIÓN CON ELLAS POR CUALQUIER MEDIO, INCLUSO VISUAL, DURANTE EL MISMO TIEMPO."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Darío se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de enero de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1018/05, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 1 de marzo de 2005, a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:
-El día 22 de abril de 2.003 Darío , sobre las 23,46 horas llamó al teléfono móvil de su ex mujer, Cecilia , dejándole un mensaje en el contestador en el que le decía "a ti que te den por el culo" y la llamaba "mamona de mierda", y al día siguiente, sobre las 8,37 horas, le dejó, también en el teléfono móvil, un mensaje escrito en el que le decía que era "una amargada de mierda".
Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva de los delitos por los que ha resultado condenado, ello en base a los siguientes motivos:
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- Por vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. Nulidad de la diligencia de exploración de la menor al no haberse practicado con el respecto a las garantías y normas procesales con el alcance y efectos que tal nulidad acarrea. El presente motivo de apelación se desarrolla en los siguientes apartados:
a.- Trascendencia de la declaración de nulidad de la exploración de la menor y afectación al resto de las pruebas, aplicación del art. 11 de la LOPJ . Toda la información que poseen tanto la madre de la menor como la perito psicóloga lo es a través de la niña cuyo testimonio fué obtenido y aportado a las actuaciones ilícitamente y viciado de nulidad.
b.- Sobre la viutualidad procesal de los testigos de referencia, tanto la madre como la perito son testigos de referencia no existiendo suficientes motivos para que no haya podido acudir al plenario la testigo directo de los hechos, en este caso la menor.
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- Por error en la apreciación de la prueba, en los siguientes aspectos:
a.- Respecto de los insultos vertidos en el mensaje de voz el día 22 de abril, no existe prueba alguna respecto de que la voz grabada fuera la del acusado.b.- En cuanto al mensaje escrito dejado en el móvil el día 23 de abril, se ha reconocido su autoría aunque no deja de ser un insulto de carácter leve que podría calificarse como falta.
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- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, errónea aplicación del art. 153 CP , análisis del testimonio de la víctima. Ha quedado acreditada la animadversión existente entre la denunciante y el acusado.
Delimitación del objeto debatido en esta alzada.
Por parte del Ministerio Fiscal, su consideraba al ahora recurrente como autor responsable de los siguientes delitos:
-Delito de violencia habitual.
-Delito de amenazas con la agravante de reincidencia y abuso de superioridad.
Por su parte, la defensa mostraba su disconformidad con la autoría de los hechos en los que se sustentaba la acusacion.
El juzgador de instancia considera que han resultado acreditados los siguientes hechos:
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- Insultos y amenazas que la denunciante, Sra. Cecilia , dice que le dirigió el acusado en diversas ocasiones a través de la hija de ambos. Se considera que dichos hechos han quedado acreditados por los testimonios de referencia aportados por la Sra. Cecilia y por la perito psicóloga, y ello por carecer de la testigo directo (hija menor de edad) por imposibilidad jurídica de comparecer ante el Tribunal.
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- Insultos telefónicos de los días 22 y 23, los cuales resultan probados a través de la documental de la trascripción de los mensajes, la testifical directa de la víctima y del agente de policía que los oyó y trascribió al tiempo de presentarse la denuncia.
El juzgador de instancia considera que los anteriores hechos probados son constitutivos de:
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- Un delito de maltrato habitual del art. 153 del CP cometido contra la ex esposa del acusado y la hija de ambos.
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- Un delito de amenazas del art. 169.2 contra su ex mujer.
A través del presente recurso, se cuestionan los siguientes aspectos de la sentencia de instancia:
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- Validez de la prueba testifical ofrecida por las testigos de referencia toda vez que la prueba de exploración de la menor ha sido declarada nula.
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- Si concurren o no los requisitos necesarios para admitir como prueba los testimonios de referencia.
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- La validez o no de la prueba documental bajo la fórmula de "por reproducida".
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- La validez o no del testimonio de la presunta víctima como prueba de cargo.
Juicio de hecho respecto de los insultos y amenazas proferidos por el acusado a su ex mujer a través de la hija de ambos.
En el plano factual la parte apelante plantea dos cuestiones:
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- Extensión, a modo de efecto reflejo, de la ineficacia probatoria de la exploración de la menor al testimonio de la madre y de la perito psicóloga.
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- Admisibilidad de la prueba de testimonio de referencia de la madre y de la perito cuando era jurídicamente factible acudir a la declaración de la menor, testigo directo de los hechos discutidos.
Examinaremos de forma separada cada una de las cuestiones.
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Declaración de nulidad de la exploración de la menor: Efecto reflejo.
El juzgador de instancia considera, con acierto, que la exploración realizada a la menor (testigo directo de los hechos) no puede ser tenida en cuenta como prueba anticipada válida para fundamentar una sentencia condenatoria toda vez que dicha exploración se realizó tan solo con la menor y su madre como representante legal, pero no fueron citados a su práctica ni el Ministerio Fiscal ni la representación del imputado, quienes no pudieron intervenir en la misma, escapando así a la necesaria e imprescindible contradicción de las partes.
El efecto reflejo de las pruebas de valoración prohibida, unica y exclusivamente, está previsto en el plano legal ( art. 11.1 LOPJ ), y en el ámbito jurisprudencial (por todas STC 114/84 ), se vincula a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas en la obtención de la fuente de prueba. Por lo tanto, no es aplicable la teoría de los efectos reflejos cuando un medio de prueba carece de las notas jurídicas precisas para corroborar la proposición de hechos ofrecida por las partes acusadoras. En tal caso, el efecto jurídico se circunscribe a negar eficacia probatoria al medio jurídico que la parte procesal pretende utilizar como cauce de ratificación de los hechos que fundamentan la tutela jurídica que solicita. En consecuencia, la ausencia en la exploración de la menor de las notas jurídicas que permiten su consideración como prueba, única y exclusivamente genera el efecto jurídico de privar de toda eficacia acreditativa a...
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