ATS 886/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 165/2008 , tramitados por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 como Sumario nº 82/2008, con el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a:

Obdulio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y multa de 110.462.241,72 euros. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Jose María , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y multa de 110.462.241,72 euros. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Adrian como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y multa de 110.462.241,72 euros. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a:

Darío , Guillermo , Narciso , Urbano y Pedro Antonio del delito contra la salud pública del que eran acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Se levantan respecto a ellos las medidas cautelares.

Darío , Constantino , Rosalia , Guillermo , Amalia , Higinio , Narciso y Estrella , de los delitos de blanqueo de los que eran acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Se levantan respecto a ellos las medidas cautelares".

Contra dicha sentencia se presentaron dos recursos de casación:

1) El interpuesto por Adrian , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero, con base en cuatro motivos: tres por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.

2) El interpuesto por Jose María , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez, con base en tres motivos: uno por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos. Además el recurrente Jose María se adhirió al recurso de Adrian .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba de cargo suficiente que acredite que estaba realizando una actividad de tráfico o cualquier otra que suponga promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas en la embarcación donde fue detenido.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso que nos ocupa consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que en el mes de mayo de 2008 zarpó de Venezuela el buque San Miguel. Se trataba de un barco pesquero de 17 metros de eslora. Entre sus tripulantes se encontraba como contramaestre Obdulio . Siguiendo las instrucciones que habían recibido, en un punto no determinado de alta mar, los tripulantes cargaron 142 fardos de cocaína, y tomaron rumbo a España. Cuando se encontraban a unas 1.500 millas de la costa gallega, contactó con ellos una lancha de 16 metros y dos motores, enviada por los destinatarios de la cocaína, que estaba patroneada por Jose María , y ocupada por Adrian y otra persona que no está siendo enjuiciada. La cocaína no pudo ser transvasada a la lancha, porque sus motores sufrieron una avería, así que terminaron por hundirla, y sus ocupantes continuaron en el San Miguel en dirección a España. Una aeronave del Servicio de Vigilancia Aduanera (S.V.A.) avistó el día 29 de mayo de 2008 la embarcación San Miguel cuando navegaba sin que fuese visible el pabellón. El SVA buscaba un barco de similares características por esa zona que consideraba sospechoso de realizar un transporte de cocaína, debido a unas conversaciones detectadas por radio. Su abordaje había sido autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo. El patrullero PETREL del S.V.A. se aproximó a sus coordenadas, localizando al San Miguel sobre las 04,55 h. del día 1 de junio de 2008. Miembros del S.V.A. accedieron al mismo, y una vez que comprobaron que se trataba de un barco de pabellón venezolano que parecía transportar en la cubierta fardos con cocaína, solicitaron autorización para la visita y registro a las autoridades de Venezuela, que la concedieron vía fax el mismo 1 de junio de 2008. Una vez comprobado que el contenido de los fardos era cocaína se procedió a la detención de las 15 personas que se encontraban en el barco, entre ellos a los recurrentes. La carga del barco resultó ser cocaína con un peso neto total de 3.429,680 kg. y una riqueza del 70,94 %.

Para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente formó parte activa de la operación consistente en el transporte de esta gran cantidad de sustancia, teniendo en cuenta, principalmente, las siguientes pruebas:

- Las declaraciones en el acto de juicio del instructor del atestado que lo ha ratificado, el encargado de comunicaciones de Galicia, el capitán del patrullero Petrel, y el jefe de la embarcación de presa, quienes detallaron toda la operación y formaron parte del abordaje de la embarcación San Miguel, concretando las dimensiones de la carga de cocaína que transportaba y que era imposible no darse cuenta del cargamento. Además afirmaron que los recurrentes estaban presentes en la embarcación.

- En la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado en rebeldía Nicolas , se ocuparon anotaciones con los puntos geográficos 32.00 norte y 34.00 W así como canales de frecuencia 10.450. Kcs y VHF canal 72, junto con sus claves. Estas anotaciones coinciden con las que se ocupan en poder del tripulante del San Miguel, Efrain .

- Las conversaciones mantenidas por radio de las que se deriva el contacto entre varios buques que pueden estar transportando droga.

- En relación a lo que alegan los recurrentes afirmando que su presencia en la embarcación fue casual y que fue debida al naufragio de la que ellos tripulaban, para la Sala de instancia no es verosímil ni coherente, ya que es más lógico inferir que con una carga tan valiosa como la que transportaba el San Miguel, solo se hubiese permitido el acceso al barco a aquellas personas que participan en el transporte. De otro modo la operación se podría ver frustrada.

Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM .

1. Según el recurrente procede la nulidad de actuaciones porque España no respetó, en el abordaje del buque San Miguel, la normativa internacional aplicable y por ello, las pruebas obtenidas han de ser reputadas nulas. Existió un abuso de la jurisdicción española, ya que Venezuela solo concedió autorización para la mera visita y verificación del uso ilícito del buque para el tráfico de estupefacientes, pero sin otorgarle jurisdicción para iniciar las acciones judiciales que se llevaron a cabo tras la realización de la inspección.

2. Como dijimos en la sentencia de esta Sala 1199/2006 de 16 de febrero , desde el punto de vista de la normativa internacional, no cabe desconocer que, para que proceda el reconocimiento de la nacionalidad de los buques, "ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque" (v. art. 91.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982); relación que, en principio, no cabe reconocer en los denominados pabellones de conveniencia cuando, como es el caso, responden a planteamientos fraudulentos, con fines delictivos. En dicha Convención, se establece también, respecto de la jurisdicción penal en caso de abordaje o cualquier otro incidente de navegación, que "sólo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios contra tales personas (el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque) ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales" (v. art. 97.1); y, por lo que se refiere al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se dice también que "todos los Estrados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales" (v. art. 108.1).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que el abordaje ha sido realizado respetando todas las garantías legales y así lo hace constar en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida al referirse al auto que autoriza dicho abordaje, que recoge la información que se había facilitado sobre ese presunto transporte de cocaína, y especifica la forma en la que el Servicio de Vigilancia Aduanera debe llevar a cabo el mismo, en función de que el barco y la lancha tengan visible pabellón o matrícula, indicando las posiciones aproximadas en las que podían encontrarse, entre los paralelos 20/25 N y el meridiano 045-00W.

Los días 20, 23 y 30 de mayo, el Servicio de Vigilancia Aduanera solicita sucesivas prórrogas de la autorización de abordaje, que se van concediendo sucesivamente, en autos de las mismas fechas. La dificultad en localizar las embarcaciones que se encontraban en movimiento explica que hayan sido necesarias estas prórrogas. Finalmente el barco es avistado por una aeronave del Servicio de Vigilancia Aduanera cuando navegaba con rumbo 75, sin que fuese visible el pabellón, y el Petrel lleva a cabo el abordaje el día 1 de junio de 2008, en aguas internacionales. Una vez que se comprueba por la documentación del barco que tiene matrícula venezolana, se solicita la autorización al consulado de ese país, que concede la autorización vía fax el mismo 1 de junio. Por tanto la embarcación San Miguel no enarbolaba el pabellón en el momento del abordaje, como consta en el acta que levantan los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, que ha sido ratificado, y no ha sido contradicho. En el anexo III que consta en el tomo IV aparece la autorización de las autoridades de Venezuela, folio 500. En ese fax las autoridades de Venezuela hacen constar que se reservan la jurisdicción para el caso de que se encuentren pruebas de la existencia de un delito de tráfico de drogas. Esa reserva de jurisdicción no implica que las autoridades españolas y en este caso la Sala de instancia, deba perder la jurisdicción, ya que se trata de jurisdicciones concurrentes.

Por otro lado, como hemos apuntado en el apartado anterior, la cuestión sobre la regularidad del abordaje no afecta a los derechos procesales de las partes, sino a las relaciones internacionales de los Estados, por lo que en ningún caso puede tener relevancia en este procedimiento por tanto no puede derivarse nulidad alguna como la que pretende la parte recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 18 de la CE .

1. Según el recurrente, las intervenciones de las comunicaciones radiofónicas realizadas, de las cuales se derivan las conversaciones mantenidas por el buque San Miguel, son nulas por no haberse ajustado a la legalidad constitucional ni sustantiva.

2. Hemos dicho en la STS 1397/2011 de 22 de diciembre , que las captaciones de conversaciones radiotelegráficas en frecuencia de uso público no precisan autorización judicial, precisamente por ser de uso público y siendo esto conocido por los usuarios, ello implica una implícita aceptación a la posibilidad de captación. Queda justificada dicha intervención porque el contenido de las conversaciones era claramente sugerente de una operación de envío de droga con utilización de dos barcos, no estando en presencia de meras elucubraciones o intuiciones policiales, por ello ninguna tacha puede efectuarse a la validez de tales autorizaciones judiciales.

3. También en este supuesto, la Sala de instancia expone con acierto, los motivos por los que considera válidas las conversaciones obtenidas a través de las comunicaciones por radio de los buques implicados y la estación terrestre. El Servicio de Vigilancia Aduanera, por oficio de 16.05.2008 comunicó al Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, que en el curso de la investigación que se estaba llevando a cabo, en la que se había autorizado la intercepción de las comunicaciones por radio entre unos buques y la estación terrestre, autorizadas en auto de ese juzgado de fecha 2.05.2008, se habían captado unas comunicaciones entre los días 13 y 15 de mayo en las frecuencias 12.876,5 y 12.987,5 Kcs. En ese oficio, al que se adjunta el contenido de las comunicaciones, se explican los motivos por los que se considera que pueden referirse a un transporte por mar de unos buques distintos de los investigados de una gran cantidad de cocaína, y se solicita la autorización para el abordaje, en las coordenadas previsibles de localización, y también autorización para continuar con las escuchas. Tras el informe del Fiscal, el Juzgado acuerda la incoación de diligencias previas en auto de 16 de mayo, y con la misma fecha en resolución aparte dispone el abordaje y autoriza que se lleven a cabo las escuchas. El contenido de las conversaciones concuerda con un transporte clandestino en alta mar, en el que se están preparando contactos entre diversas embarcaciones. Por tanto, no se aprecia tampoco ilegalidad o irregularidad ninguna en la intervención de estas comunicaciones, máxime cuando el Juzgado de Vigo dictó las resoluciones pertinentes y correctamente motivadas para proteger aún más el derecho constitucional que ahora el recurrente considera vulnerado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art. 370 del CP en relación con el art. 72 del mismo cuerpo legal .

1. Según el recurrente no existe motivo alguno por el que la pena sea la superior en dos grados y no en uno, dando lugar a una pena de 6 años y un día de prisión.

2. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente no cuestiona la concurrencia de dos circunstancias que determinan la extrema gravedad por la cantidad de droga incautada y la utilización de la embarcación, sino la pena impuesta. Alega en definitiva que es desproporcionada.

El Tribunal expone, en el Fundamento de Derecho quinto de la resolución recurrida, que la pena privativa de libertad impuesta -de 9 años y un día de prisión-, se debe a la apreciación del tipo agravado de extrema gravedad por el transporte en una embarcación de 3.429,680 kilogramos de cocaína; duplicándose las circunstancias hiperagravantes por la elevada cantidad de sustancia y la utilización de una embarcación, que lleva a aumentar la pena básica en dos grados pero en su mínima extensión.

La pena se estima proporcionada, atendiendo a los hechos consistentes en tratar de introducir en España la cantidad de droga ya descrita, la cual hubiera alcanzado en el mercado un valor de 110.462.241,72 euros.

Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al carecer manifiestamente de fundamento.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose María

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, es objetable la valoración de la prueba que realiza la Sala de instancia, ya que desconocía que existiera la cantidad de sustancia incautada en la embarcación donde fue detenido. No obstante, si se considera acreditada su participación en los hechos, lo sería como cómplice y no como autor.

2. Según doctrina de esta Sala, sentencias de 6 de marzo y 20 de octubre de 2001 , el delito de tráfico de drogas tipificado en el art. 368 del Código Penal , define un concepto unitario de autor, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a las actividades de los autores en sentido estricto. Dados los términos omnicomprensivos del delito básico, en el que son conductas típicas todas las formas de auxilio, los supuestos de complicidad quedan reducidos a casos o de favorecimiento al favorecedor, o de mínima intervención en la facilitación de la droga. De la misma manera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que el concepto de autor se extiende a todos aquellos que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10-3-2000 ).

3. En relación al análisis de la prueba, nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución donde ya ha sido realizado y es totalmente aplicable a este recurrente.

Sobre su participación como cómplice, ha quedado acreditado para la Sala de instancia que el recurrente colaboró en las labores de transporte y recepción de la sustancia hallada en la embarcación. Dicha participación no puede considerare meramente accesoria o periférica, sino esencial y de auténtico favorecimiento al tráfico de sustancia. Como recoge la sentencia de instancia en su Fundamento Tercero, el recurrente es autor y no cómplice de este delito contra la salud pública porque acometió una de las acciones típicas del art. 368 del CP , con actos de tráfico de la mercancía ilegal, es decir transporte por mar, o de favorecimiento a dicho acto, como es el avituallamiento y auxilio a los transportistas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art. 370.3 del CP . En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 66 del CP .

En los dos motivos de este recurso, reitera el recurrente los mismos planteamientos que en el anterior recurso. Además en el segundo motivo, vuelve el recurrente a cuestionar la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia. Por tanto, nos remitimos al Fundamento Primero y Cuarto de esta resolución donde ya han sido resueltas todas las cuestiones relativas al análisis de la prueba y a la proporcionalidad de la pena.

En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: