ATS 849/2014, 8 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17º), en el Rollo de Sala 48/13 , dimanante de las Diligencias Previas 5484/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Jose Luis y Jose Pedro como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas o instrumentos peligrosos, concurriendo en Jose Pedro la circunstancia agravante de multi-reincidencia y la atenuante muy cualificada de drogadicción, y sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad en Jose Luis , a las penas de prisión de tres años, seis meses y un día para Jose Luis , y cuatro años, tres meses y un día para Jose Pedro , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales y de la indemnización civil.

Con fecha 26 de noviembre de 2013 se dictó auto de aclaración en el sentido de determinar que en Jose Pedro concurre la circunstancia agravante de reincidencia, y no la de multireincidencia que constaba en el fallo de la sentencia; y en Jose Luis , la atenuante de reparación del daño, que no se había hecho constar.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Lobera Arguelles actuando en representación de Jose Pedro , con base en cinco motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE . 2) Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo establecido en los artículos 24 y 25 de la CE , el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la presunción de inocencia del penado. 3) Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la LOPJ . 4) Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en los artículos 849.1 y 2 de la LECrim , en relación con el principio de igualdad del artículo 14 de la CE . 5) Por infracción de precepto legal, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la LECrim , en relación con el artículo 852 de la LECrim , el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) En el primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha apreciado la inimputabilidad del acusado, pese a que presenta una minusvalía psíquica de un 67%, con trastorno de la personalidad no determinado y una historia de policonsumo.

Se alega que ha de aplicarse la anomalía psíquica como eximente completa o incompleta.

2. De conformidad con el número 1 del artículo 20 del Código Penal estará exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

   En relación a esta eximente, la jurisprudencia de este Tribunal tiene reiteradamente declarado, que para su apreciación será preciso, no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión.

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que el perjudicado se encontraba en un cajero automático, y cuando obtuvo 20 euros, fue abordado por los dos acusados, de tal manera que Jose Pedro le puso un cuchillo de 19 cm de hoja en el costado mientras Jose Luis le retorcía un brazo; ambos le conminaron a que le diera el dinero que acababa de obtener consiguiendo, de ese modo, la entrega de los 20 euros.

   Como quiera que la cantidad obtenida resultó escasa para los acusados, exigieron al perjudicado que les facilitara el número secreto para operar con la cartilla, momento en que aquél aprovechó para zafarse de Jose Luis y emprender la huida, alejándose del lugar de los hechos y comunicando lo sucedido a su familia, que se encontraba muy cercana.

   Los acusados emprendieron la huida, y fueron tras ellos el padre y el cuñado del perjudicado, hasta que lograron darles alcance y reducirles, tratando Jose Pedro de acometerles con el cuchillo, y les retuvieron hasta que llegó la policía.

   El acusado Jose Pedro había sido anterior y ejecutoriamente condenado por delitos de robo en sentencias firmes, el 22 de marzo de 1995, a la pena de once años y cinco meses de prisión; y el 11 de marzo de 1996 y 25 de febrero de 2005 , a sendas penas de dos años de prisión; estas penas, previa tramitación del oportuno expediente de acumulación y conjuntamente con otras, fueron cumplidas el 19 de abril de 2009. Fue condenado por otro delito de robo cometido el 12 de abril de 2012 que dio lugar a la sentencia firme de 7 de septiembre de 2012 . Los hechos de este procedimiento se cometieron el día 21 de octubre de 2012.

   En relación con las atenuantes de toxicomanía y alteración psíquica, la sentencia explica los motivos por los que no procede aplicar las mismas.

   En consecuencia, en primer lugar, aunque en el motivo se menciona el artículo 851.3 de la LECrim , incongruencia omisiva, es evidente que el mismo no puede prosperar por cuanto la sentencia se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, siendo diferente que la resolución adoptada no satisfaga al recurrente, extremo éste de valoración de prueba que excede del contenido del motivo alegado.

   En relación con las circunstancias mencionadas dice la sentencia que, en lo que se refiere a la drogadicción, no se discute una situación de consumo de larguísima evolución, si bien entiende la Sala que una cosa es que la misma exista y otra distinta que ello suponga una disminución de la responsabilidad criminal, que se entiende no concurre, porque el consumo frecuente de sustancias estupefacientes, incluso durante largo tiempo, no supone por sí misma la reducción de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de ocurrir los hechos.

   En este sentido, de la prueba testifical se deriva una situación de relativa normalidad en el acusado. Así el facultativo del Samur que le examinó en el momento de los hechos, no señala ninguna situación especifica que pudiera asociarse a una situación de toxicomanía.

   Lo mismo cabe decir en relación con la anomalía psíquica, pues aun existiendo prueba documental de que el acusado se encontraba en seguimiento en el centro de salud mental por sufrir un diagnóstico de trastorno de la personalidad no especificado y síndrome depresivo y que presenta un grado de minusvalía del 67%; lo cierto es que no se ha acreditado con rigor un disminución de sus facultades en términos tales de no poder comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a esa comprensión. Este dato debería ponerse en relación con la escasa complejidad del hecho realizado, del que poda podía deducir fácilmente su ilicitud; sucediendo además que su reacción fue inteligente y lúcida, así, trato de alejarse de la escena del crimen y de neutralizar a las personas que acudieron en auxilio de la víctima.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, como la jurisprudencia señala, no basta con acreditar que existe una situación de consumo de sustancias estupefacientes; o un diagnóstico de enfermedad psíquica; sino que es necesario que se acredite la relación de causalidad entre esas situaciones y el hecho delictivo cometido; es decir, que se demuestre que en el momento de cometer los hechos, el sujeto tenía limitadas sus facultades de querer y entender por su situación de drogodependencia, o por sus enfermedades psíquicas; extremo éste que no concurre en el caso que nos ocupa y que además se ve contradicho por la prueba testifical, la simplicidad del acto, y la propia actuación del acusado, que sigue una secuencia lógica.

   En consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia está motivada, y en el punto concreto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, realiza un análisis individual de todas aquellas que han sido alegadas por las partes, exponiendo los argumentos, racionales y fundados, en virtud de los cuales considera que han de ser o no aplicadas.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, a tenor de lo establecido en los artículos 24 y 25 de la CE , el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la presunción de inocencia del penado.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se cometió un error al confundir al acusado con uno de los autores materiales del delito.

El mismo es reducido a unos metros del lugar de los hechos, después de doblar una esquina, por lo que pudo haberse cometido un error, de forma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En relación con la identificación del acusado la sentencia enumera las siguientes pruebas:

-la declaración del coacusado, Jose Luis , que admite parcialmente los hechos y reconoce que el recurrente llevaba un cuchillo y que el declarante fue quien cogió los 20 euros.

-el reconocimiento hecho en la Sala por el perjudicado, quien individualizó a cada uno de los intervinientes y precisó, de forma específica, la participación de cada uno de ellos, y por tanto también del acusado.

Dijo que el individuo más bajo, y en este momento señaló al recurrente, fue quien se acercó con un cuchillo; y que el otro, por Jose Luis , fue quien le retorció el brazo y le exigió el dinero.

-la declaración del testigo policía NUM000 relató que la víctima reconoció a las personas que detuvieron como autores del hecho.

-la declaración de los dos testigos familiares del perjudicado, quienes manifestaron que habían sufrido el acometimiento de uno de los dos individuos que retuvieron, quien les lanzó un golpe con el cuchillo.

El perjudicado reconoció al recurrente como una de las dos personas retenidas por sus familiares, dijo que "...tenían cogido al pequeño ( Jose Pedro ) en el suelo...".

Valorando estas pruebas, la Sala consideró acreditada la participación del recurrente.

Entendemos que su decisión fue correcta, puesto que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, en relación con la identificación del recurrente: así el reconocimiento de la víctima, que resulta corroborado por la declaración del coacusado y de los testigos, tanto policías, como familiares que acudieron en su auxilio; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como tercer motivo se alega infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se admite que el mismo ha quedado casi vacío de contenido al haberse corregido en el Auto de aclaración la multireincedencia del penado, no obstante, se impugna la aplicación de la agravante de reincidencia.

Se dice que la reincidencia es un efecto de la drogadicción y de la enfermedad mental del acusado.

2. Hemos establecido en numerosas resoluciones, como la Sentencia nº 415/2.001, de 12 de marzo , que cita muchas otras, que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 del mismo texto legal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

3. En el supuesto de autos no se aplica la multireincidencia, por considerar la sala que existen dudas acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para su aplicación.

Si bien, en cualquier caso, como se señala en la sentencia, no ofrece duda la condena de 7 de septiembre de 2012 , por un delito de robo cometido 12 de abril de 2012 .

En consecuencia, es suficiente la concurrencia de esta condena para aplicar la agravante de reincidencia.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo establecido en los artículos 849.1 y 2 de la LECrim , en relación con el principio de igualdad del artículo 14 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se debería haber aplicado la atenuante de reparación del daño a los dos acusados, y no solamente a aquel que efectuó el deposito del dinero, puesto que la responsabilidad civil es solidaria.

2. El artículo 65.1 del CP establece que: "Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran".

   La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P . ( STS de 21 de julio de 2011 ).

3. En el presente caso consta que el acusado Jose Luis fue quien consignó la cantidad de 20 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, considerando la Sala que, aunque es una cantidad exigua, no obstante satisface la totalidad de la cantidad sustraída, por lo que no habría motivo para aplicar la atenuante de reparación del daño.

   Cuestión distinta es que el recurrente, que no consignó cantidad alguna, y que por lo tanto, no procedió ni a reparar ni tampoco a disminuir, el daño ocasionado a la víctima, pretenda que se le aplique también dicha atenuante, aplicación que evidentemente es improcedente, puesto que como señala el artículo 65.1 del CP , las circunstancias modificativas de responsabilidad afectan sólo a aquéllos en quienes concurran, es decir, son de naturaleza personal.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El quinto motivo se formula por infracción de precepto legal, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la LECrim , en relación con el artículo 852 de la LECrim , el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que los dos condenados, que han realizado la misma actuación y tienen los mismos antecedentes penales, han recibido condenas diferentes por haberse conformado uno de ellos y no haberlo hecho el otro.

El recurrente es un enfermo que debería estar ingresado en un centro de internamiento.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En el presente caso, pese a las alegaciones del recurso la situación entre los dos acusados no es similar, puesto que al coacusado se le ha aplicado una atenuante, la de reparación del daño, que no ha sido aplicada al recurrente, y sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia agravante. Por el contrario, al recurrente se le aplicó al agravante de reincidencia y ninguna circunstancia atenuante.

En definitiva, siendo diferentes las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en cada uno de los acusados, es evidente que la situación no es similar, y que por lo tanto, está justificada la imposición de penas también distintas.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: