ATS, 3 de Junio de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:5024A |
| Número de Recurso | 357/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil catorce.
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- La representación procesal de la mercantil CANOVEN, SL, presentó el día 22 de enero de 2013 escrito de interposición de los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28 ª) en el rollo de apelación nº 559/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 615/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
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- Mediante diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2013, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la mercantil BP OIL ESPAÑA, SA, mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 11 de febrero de 2013 se persona en concepto de parte recurrida. El Procurador Don David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil CANOVEN, SL, mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 11 de febrero de 2013 se persona en concepto de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente, en fecha 27 de diciembre de 2013, entendía que los recursos debía ser admitidos, por cumplir los requisitos legales al tiempo que aporta documentos. En fecha 30 de diciembre de 2013 la parte recurrida, presenta escrito en el que formulaba alegaciones y solicitaba la inadmisión de los recursos, y la inadmisión de los documentos.
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- La parte recurrente ha efectuado los depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, se interponen por la parte demandante en un procedimiento ordinario, donde se reclamaba la nulidad del pacto e suministro en exclusiva, por incurrir la demandada en prácticas anticompetitivas por fijar los preciso de venta al público, vulnerando el art 81 TCE , y reparación de daños y perjuicios ,en un contrato de los llamados "de abanderamiento", donde la demandante es arrendataria de la estación de servicio propiedad de la demandada, y esta es abastecedora en exclusiva de los productos y la primera recibe una comisión por las ventas, contra la sentencia dictada en segunda instancia, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , por presentar dicha sentencia interés casacional porque se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; el recurso se desarrolla en un motivo único, en cuanto resuelve cuestiones sobre las que existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, con oposición a la misma, porque no basta limitarse a comprobar si la petrolera permite al industrial realizar descuentos con cargo a su comisión sino que hay que comprobar si el industrial posee un margen suficiente, o existe una posibilidad real de realizar tales descuentos. Cita como sentencias a las que se opone la recurrida las de al Sala Primera de 15-1 - 2010, de Pleno, la de 10-5-2011 de Pleno , la de 24-3-2010 y la de 4-1-2013 . Interpone igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en dos motivos, el Primero, de conformidad con al art 469.1.2º LEC , como consecuencia de la infracción de los arts 216 y 219 LEC , porque la sentencia de la AP no entra a valorar algunos de los motivos de recurso que acreditan la imposibilidad real de modificar el precio de venta al público indicado por BP OIL ESPAÑA SA por considerarlos alegaciones o hechos nuevos, cuando la circunstancias aducidas no solo fueron alegadas en la instancia sino que encuentran su sustento en la documental aportada. Y el segundo, en base al art 469,1 , 2º LEC por infracción del art 217.7 LEC en relación con los arts 317.5 º y 318.2 LEC en relación con los arts 2 y 16 del Reglamento CE nº 1/2003, sobre carga de la prueba en los proceso de aplicación de los arts 81 y 82 TCE .
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- Examinando con carácter previo el recurso de casación al de infracción procesal por así establecerlo la Disposición Final 16ª de la LEC 2000 , en su Regla 5ª, hay que decir que ha de ser inadmitido, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de 3-12-2013, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Art 483.2.3º en relación con el art 477.2.3 LEC ), y esto porque se alega la doctrina de las sentencias de la Sala Primera de 15-1 - 2010, de Pleno, la de 10-5-2011 de Pleno , la de 24-3-2010 y la de 4-1-2013 , fundamentando su recurso en que la doctrina que emana de las mismas obliga a que se ha de comprobar si la petrolera permite realizar descuentos con cargo a su comisión, y si el agente tiene margen suficiente para poder hacer tal descuentos; también cita la sentencia de la Sala de 13-06-2011 , y las anteriormente mencionadas, que efectivamente señalan que procede verificar no solo si la petrolera permite al agente que asume riesgos, realizar descuentos con cargo a su comisión, sino verificar si dicho agente tiene margen suficiente para poder realizar tal descuento, pero no se observa que esas doctrinas se opongan a la sentencia recurrida, donde de la valoración probatoria se tiene por acreditado que la imposición del precio no se ha producido, de una manera directa, porque hasta el mes de octubre de 1998 rigió un sistema de precios impuestos administrativamente, y a partir de esa fecha BP se limitó a recomendar un precio de venta al público, y que con posterioridad a 1998 la ahora recurrente tenía la facultad de modificar a la baja el precio de venta al público con cargo a su comisión, no deduciendo la sentencia de la AP del contrato que la petrolera impusiera cortapisa alguna a la eventual disponibilidad de CANOVEN de renunciar a parte de su comisión a favor del cliente [ Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida]; pero es que la sentencia de la AP, es confirmatoria de la de primera instancia, y ésta en su valoración probatoria concluye que no ha habido imposición de precios final " del propio documento nº 14 adjuntado a la demanda, carta remitida por al demandada de fecha 21 de junio de 2002 expresamente se le facultaba para repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir el precio abonado por éstos ." [Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de primera instancia], y en cuanto a la imposición indirecta de precios, la sentencia de segunda instancia solo entra en el fondo de la imposición indirecta a través del IVA, de forma que el resto de cuestiones las considera hechos nuevos, que no se han alegado antes del recurso de apelación, o alegatos abandonados por no haberse reproducido en la instancia; y en cuanto a la posible imposición indirecta de precios a través del IVA, la sentencia recurrida, en definitiva, no tiene por probado que se carezca de medios adecuados para recuperar o compensar el importe correspondiente, y además, es un argumento que la jurisprudencia de la Sala ha considerado insuficiente, al no constar que falten elementos correctores, permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( STS de 6 de marzo de 2012 Rec 62/2009 que a su vez cita las SSTS 29-9-2011 en rec 600/08 13-6-2011 en rec 22201/07 , 5-5-11 en rec 1043 / 07 , 28-2-2011 en rec 1420/07 y 8-2-2011 en rec 1016/07 ), por lo que solo podría llegarse a una modificación del fallo mediante la revisión de la prueba, efectuada en la instancia, y por una interpretación de los contratos que no ha sido puesta en cuestión por la recurrente, que hacen que el interés casacional alegado sea artificioso, y por ello inexistente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16 apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15 número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito correspondiente al recurso o recursos formulados, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts 473.2 LEC y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil CANOVEN, SL, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28 ª) en el rollo de apelación nº 559/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 615/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
