ATS, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4478A |
| Número de Recurso | 342/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2012, dimanante de Diligencias Previas 140/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 , en la que se condenó "a Marcial y Onesimo , como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida, a las penas, a cada uno, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses, con cuota de 12 , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, debiendo abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Teodoro y a Debora , en la cantidad 54.932'27 , más el interés del 6% a computar desde la fecha de formulación de la denuncia (29/11/08), hasta su total satisfacción.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marcial y Onesimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez y D. Manuel Márquez de Prado Navas, respectivamente.
El recurrente Marcial , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente Onesimo , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
Recurso de Marcial
A) Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . En el motivo alegado se considera que no existe prueba suficiente que determine que la cantidad defraudada superara los 50.000 euros, lo que determinaría la prescripción del delito, y que no existe prueba sobre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida. Es decir, se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo, y con ello el derecho a la presunción de inocencia.
Se alude también a la vulneración de un derecho a un proceso con todas las garantías porque el auto de apertura del juicio oral lo fue por la existencia de indicios sobre la comisión de un delito agravado de apropiación indebida del art. 250.1.1º del Código Penal , cuando no se ha condenado por esta agravación, sino por la agravación del art. 250.1.6º del Código Penal .
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La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).
El tipo subjetivo del delito de apropiación indebida, se entiende concurrente con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella ( STS de 4 de junio de 2.002 , entre otras muchas).
La jurisprudencia ha reiterado que la calificación jurídica de los hechos efectuada en el auto de apertura del juicio oral no fija los términos del debate, ni su calificación jurídica, ni supone una vinculación respecto a los hechos enjuiciados ( STS 655/2010 entre otras muchas). Así, la Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr. por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Documental acreditativa de la entrega de dinero por parte de los querellantes (folios 12 y 14 y la documentación aportada por la acusación particular). 2) Declaración de los querellantes indicando que entregaron a los recurrentes 3.005,06 euros en concepto de depósito inicial para comprar una vivienda que se iba a construir, y luego pagaron otros 51.927,21 euros con este objeto. La vivienda no se construyó y no les fue devuelto el dinero. 3) Declaración de los recurrentes. El acusado Marcial , reconoció en el plenario que recibió 48.000 euros de los querellantes, cantidad que figuraba en la fotocopia de un cheque aportado. Que no devolvió la cantidad debido a que desconocía la deuda por el complejo entramado de sociedades inmobiliarias que administraba. 4) Declaración de Onesimo , que no negó la posibilidad de que se entregara dinero por parte de los querellantes, pero no se devolvió porque no había efectivo en las sociedades, no siendo él el que manejaba el dinero.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente y Onesimo se apropiaron indebidamente de las cantidades entregadas por los querellantes, y que debían destinarse a la construcción de una vivienda que nunca llegó a efectuarse, sin procederse a la devolución del dinero. La cantidad efectivamente entregada por los recurrentes supera los 50.000 euros según la prueba documental antes mencionada y las declaraciones de los querellantes. No existe pues, prescripción del delito, porque el hecho típico representa la modalidad agravada del art. 250.1.5º del Código Penal .
Respecto a la existencia de dolo en la conducta del recurrente, cabe señalar que éste conocía la entrega de dinero efectuada por los querellantes, pese a no contar con todos los requisitos legales y urbanísticos para la construcción, recibió el dinero y no lo ha devuelto, sin que las alegaciones sobre la existencia de un complejo entramado de sociedades administradas por él sean suficientes para justificar la falta de devolución de una cantidad tan precisa y de un negocio jurídico perfectamente delimitado. Concurre el tipo subjetivo del delito de apropiación indebida porque el recurrente ha dispuesto del dinero entregado por los querellantes sin aplicarlo al fin por el que había sido entregado, esto es, la construcción de una vivienda, gozando y disponiendo de las cantidades entregadas sin proceder a su devolución.
Respecto a lo alegado en torno al auto de apertura del juicio oral, el hecho de que no se haya condenado a los recurrentes por la agravación del art. 250.1.1º del Código Penal , no significa que dicha resolución haya supuesto una lesión de su derecho de defensa, puesto que se debatió en el acto del juicio la presencia o no de las agravaciones de este precepto evidenciadas por la construcción de una vivienda y también aquellas relativas al valor de la defraudación.
El recurrente pudo cuestionar y contradecir la petición de condena del delito en su modalidad agravada en todos sus aspectos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 252 y 250 del Código Penal .
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Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan." ( STS 263/2006 de 28-2 ).
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ).
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El recurrente no indica la prueba documental exigible conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante, las alegaciones expuestas van dirigidas a considerar que no es delictiva su conducta. Si bien, considera indebidamente aplicados los arts. 252 y 250 del Código Penal , por lo que este motivo debe entenderse bajo el cauce casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Los hechos probados indican que Marcial , socio de la entidad Palmera Properties S.L., era administrador único de la misma en la fecha a que sucedió lo que se dirá. Tanto el nombrado, como el también acusado Onesimo , con antecedentes penales no computables, eran en ese tiempo administradores solidarios de Maheken 07 S.L. Ambas sociedades tenían domicilio social en Benalmádena, Avda. de las Palmeras, Conjunto Los Nadales, Local 4.
La segunda sociedad promovió la construcción de un conjunto de viviendas en Urbanización El Rosario, Las Chapas, término municipal de Marbella, conjunto llamado Rosa Apartamentos, cuya comercialización fue encargada a la primera.
El 6 de diciembre de 2003, Teodoro y Debora , convinieron con Palmera Properties S.L., por mediación de Marcial , la adquisición de una de las futuras viviendas, concretamente el apartamento B de la planta 2ª y entregaron 3.005'06 , en concepto de depósito inicial para reservar la venta, procediendo en fecha 24-2-04 a entregar 51.927'21 más, como precio del futuro inmueble.
Denegada la licencia de obras para llevar a cabo el complejo residencial, las obras nunca llegaron siquiera a iniciarse, pese a lo cual, los acusados no devolvieron las cantidades recibidas, que incorporaron a sus respectivos patrimonios.
En estos hechos probados concurren los requisitos típicos del delito de apropiación indebida: una primera etapa en la que el recurrente se presentó ante los querellantes como administrador de la entidad Palmera Properties y de la sociedad Maheken 07 junto con Onesimo , ambas sociedades con el mismo domicilio social. La segunda sociedad promovía la construcción de viviendas denominado Rosa Apartamentos, y su comercialización se realizaba por la primera sociedad antes señalada. Bajo esta apariencia de legalidad en su actividad profesional, recibieron de los querellantes 3.005,06 euros en concepto de depósito inicial para comprar una vivienda que se iba a construir, y luego pagaron otros 51.927,21 euros con este objeto. Una segunda etapa en la que el recurrente y Onesimo se apropiaron del dinero, sin que la construcción se efectuara puesto que carecía de licencia de obras, y sin devolver el importe recibido a los querellantes, incorporando el dinero a sus respectivos patrimonios.
Concurren en los hechos la agravación del art. 250.1.5º del Código Penal , dado que la cantidad defraudada supera los 50.000 euros.
No existe pues, infracción de ley.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Recurso de Onesimo
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los arts. 66 , 70 , 71 , 74 , 130 , 131 , 248 y 249 del Código Penal . En el primer motivo se denuncia la inaplicación de los artículos correspondientes a la prescripción, y en el segundo motivo se alega la infracción de ley de los arts. 249 , 250 y 252 del Código Penal .
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Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en los razonamientos jurídicos primero y segundo.
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Como ya se ha indicado anteriormente, los hechos probados indican que la cantidad entregada por los querellantes ascendía a un total de 54.9332,27 euros, cantidad entregada el 6-12-2003 y 24-2-2004. Es por ello, que se supera el límite de los 50.000 euros que determina la agravación del art. 250.1.5º del Código Penal , sin que proceda aplicar la prescripción del delito dado la penalidad que implicaría una pena de hasta seis años de prisión, por lo que el delito prescribiría en el plazo de cinco años, y la denuncia fue presentada el 28 de noviembre de 2008. También aquí se menciona la falta del elemento subjetivo del delito, y por ello nos remitimos a lo expuesto anteriormente.
En el motivo segundo por infracción de ley se alude a la falta de prueba suficiente. A este respecto sirva lo indicado en los razonamientos jurídicos anteriores. El recurrente conocía del importe entregado por los querellantes, y pese a no construirse la vivienda que pretendían adquirir estos, se apropió del dinero destinado para su compra.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el motivo tercero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se apropió de las cantidades entregadas por los querellantes y que debían destinarse a la construcción de una vivienda que nunca llegó a efectuarse, sin procederse a la devolución del dinero. El recurrente alegó que no sabía del dinero que recibió de los querellantes. Ello no resulta creíble por cuanto él era el administrador de la empresa, y se dedicaba a la promoción de las viviendas de Rosa Apartamentos, y por ello, es lógico deducir que conocía del dinero entregado por los compradores. Existe prueba suficiente que demuestra que el recurrente y Marcial se hicieron con el dinero entregado por los querellantes, como son las pruebas indicadas en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
