SAP Vizcaya 745/2013, 30 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:2752 |
| Número de Recurso | 210/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 745/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-12/015733
NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2012/0015733
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 210/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 480/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Humberto y EL ENEBRO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER SALGADO BARAHONA y JAVIER SALGADO BARAHONA
Recurrido/a / Errekurritua: EULEN S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a/ Abokatua: RAUL PINILLA RISUEÑO
S E N T E N C I A Nº 745/2013
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de diciembre de dos mil trece.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 480/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao a instancia de D. Humberto y EL ENEBRO S.A. apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendidos por el Letrado Sr. JAVIER SALGADO BARAHONA y contra EULEN S.A., apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y defendido por el Letrado Sr. RAUL PINILLA RISUEÑO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de enero de 2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de Instancia de fecha 22 de enero de 2013 contiene el Fallo del tenor literal siguiente:
"FALLO
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por EL ENEBRO, S.A. contra EULEN, S.A., condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a la demandada."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 210/13 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
La mercantil El Enebro SA, titular de acciones que representan el 8.06% de Eulen SA, y
D. Humberto, titular de acciones que representan el 5,445% de la misma sociedad, formularon demanda contra Eulen SA, en la que postulan la nulidad de la Junta General de accionistas celebrada el 20 de junio de 2011 y, consecuentemente, de los acuerdos adoptados en la misma, por no publicación del complemento de convocatoria, actuación que infringe el art. 172 LSC y también por no haberse publicado el anuncio de la convocatoria en un diario de los de mayor circulación de la provincia, actuación que infringe el art. 173.1 LSC y, subsidiariamente, la nulidad de los acuerdos adoptados con relación a los puntos primero y segundo del orden del día, referentes a aprobación de cuentas sociales del grupo Eulen y aprobación de la gestión del órgano de administración por infracción de los arts. 217 con relación al art.15 de los Estatutos.
Como fundamento de la pretensiones deducidas en la demanda se alega, en síntesis, que el día 23 de mayo de 2011, cinco días después de la publicación en el BORME (18 de Mayo) de la convocatoria de la Junta General de Accionistas de Eulen, El Enebro SA, titular de más de un 5% del capital social de la demandada, intentó entregar a la letrada de la Secretaria General de Eulen, con despacho en las dependencias de la sede central de Eulen, en Madrid, calle Gobelas, solicitud de complemento de convocatoria, y ante la negativa de la Letrado Sra. Gonzalez Santiago a recibir los documentos aduciendo falta de autorización, la solicitud de complemento se entregó en recepción a la empleada del establecimiento, que se encarga de recibir los documentos que llegan a Eulen y entregarlos a un repartidor interno que realiza la entrega en mano, y que el día 25 de mayo se remitió la documentación por burofax a la administradora solidaria de Eulen, D.ª Lorena, pese a lo cual los administradores de la sociedad no publicaron el complemento de la convocatoria, actuación de la que dejaron constancia en Acta de manifestaciones ante el Notario de Madrid, D. Luis Felipe Rivas Recio, y que en anteriores ocasiones la sociedad había aceptado las solicitudes de complemento presentadas en la sede central del negocio, y que tal proceder, que infringe el art. 172 LSC, y además que la convocatoria de la Junta únicamente se publicó en el BORNE y en el dominio www. eulen.com. en fecha la sociedad no había adoptado acuerdo alguno sobre la creación de página web, ni comunicado al Registro Mercantil que el dominio señalado se correspondía con la sede electrónica de la sociedad, ni que era el cauce elegido para la convocatoria de la Junta, y que en tal situación la publicación de la convocatoria en diario de los de mayor circulación de la provincia era obligada, conforme a lo dispuesto en el art. 173.1 LSC, en su redacción conforme al RDL 13/2010 y, en cuanto a la pretensión subsidiaria, se aduce que los Estatutos vigentes (art.15) establecen la gratuidad del cargo de Administrador solidario, no obstante lo cual en las cuentas aprobadas en la Junta impugnada figuran retribuciones brutas a los administradores solidarios por importe de 860.000 euros a D. Juan Ramón, Presidente Corporativo, y 434.560 euros a D.ª Lorena, Vicepresidente Corporativo, remuneraciones que en la información que se aportó a la Junta se justificaron en la condición de empleados de la sociedad en situación de alta en la seguridad social, situación que no justifica el percibo de remuneración pues prima la condición de administrador y por tanto infringe lo dispuesto en el art. 247 LSC con relación al art. 15 de los Estatutos.
La mercantil demandada, que se opuso a la demanda, alegó extemporaneidad de la solicitud de complemento de la convocatoria e innecesariedad de tratamiento específico de los las cuestiones a las que se refiere la solicitud de complemento de la convocatoria, cumplimiento en la convocatoria de la Junta de las exigencias establecidas en la normativa vigente en la fecha de la convocatoria, caducidad de la acción subsidiaria de impugnación de los acuerdos segundo y tercero del orden del día y previsión estatutaria de cobro de remuneraciones por prestación a la sociedad de servicios adicionales equivalentes a Director, apoderado o similar e inhabilidad de la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas para el cuestionamiento del cobro de retribuciones.
La sentencia de primera instancia desestima la acción de la Junta por considerar que no se cumplieron las exigencias establecidas en el art. 172 LSC respecto a la solicitud de complemento de la convocatoria, a lo que añade que la no incorporación de los cuestiones incluidas en el complemento del orden del día no le produjo perjuicio; que la publicación de la convocatoria cumplió las exigencias establecidas en la normativa vigente al tiempo de la realización y la acción subsidiaria de los acuerdos del orden del día por caducidad de la acción impugnatoria por el trascurso de cuarenta días desde la fecha de publicación en el BORME y por no guardar relación entre la causa de impugnación invocada y las exigencias en torno a las cuentas.
Frente a dicha sentencia se alzan los demandantes, que alegan error en la interpretación del art. 172 LSC, por equiparar un incumplimiento formal con un derecho político inderogable de las minorías cualificadas y por no justificar la falta de interés de los asuntos incluidos en la ampliación de la convocatoria para fundamentar la no publicación de la misma y formalismo excesivo en la valoración del cumplimiento de las exigencias legales de la publicación de la ampliación, incumplimiento de las exigencias establecidas en el art. 173 LSC en la redacción RD 13/2010 según la Instrucción de 18 de mayo de 2011 DGRN, e insisten en la contravención de estatutos que comporta el cobro de retribuciones por parte de los Administradores y en la habilidad de la impugnación de aprobación de cuentas retribuciones de administradores no conformes a las disposiciones estatutarias.
El derecho de los accionistas minoritarios a que se incluyan determinadas cuestiones en el orden del día de una Junta General ya convocada está regulado en el art. 172 LSC en los siguientes términos:
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