ATS 780/2014, 22 de Mayo de 2014

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 22 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 72/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart De Poblet, como Procedimiento Abreviado nº 31/2013, en la que se condenaba a Tania , Fausto y Fulgencio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades para Tania y Fausto , a las siguientes penas:

- Para Tania y a Fausto , las penas, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

- Para Fulgencio , la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96.000 euros, con una responsabilidad personal de 3 meses en caso de impago.

Asimismo procede la condena de Tania , Fausto y Fulgencio al pago por partes iguales de las costas, acordando el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida, así como el destino legal del dinero ocupado y de cualesquiera otros efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido por otras.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Noriega Arquer, actuando en nombre y representación de Fulgencio , con base en dos motivos: 1) por infracción del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

La representación procesal de Tania , la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo Labrada, interpuso recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , debiendo aplicarse lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal .

La representación procesal de Fausto , la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Garcisánchez de Gustín, formalizó recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , debiendo apreciarse como atenuante muy cualificada con aplicación de lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, considera que las imputaciones que llevan a cabo los coacusados Tania y Fausto con anterioridad al acto del juicio oral no son ciertas y obedecen a una estrategia defensiva. Además, considera que los otros dos indicios, que hubiera estado en Copenhague días antes del vuelo de Tania , y que sea él quien adquirió los billetes de avión nada prueban. Se había trasladado a Copenhague por distintas razones y sacó el billete porque los otros dos coacusados se lo pidieron, sabedores de que los podía conseguir a un buen precio aunque eso supusiera que el percibiría una pequeña comisión por ello.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte y como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 835/2007, de 23 de octubre , es cierto que la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han puesto el acento en la prudencia con la que hay que valorar la declaración del coimputado en aquellos casos en los que esa prueba representa el principal elemento de cargo sobre el que construir el juicio de autoría.

   Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (Fundamento Jurídico 5º), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 181/2002, de 14 de octubre , Fundamento Jurídico 3º), (Fundamento Jurídico 2º; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

3. Relatan los hechos probados, en síntesis, que el día 28 de noviembre de 2012, Tania , en el aeropuerto de Manises se encontraba esperando a embarcar con destino a Copenhague cuando fue sometida a un control de seguridad al detectarse un bulto anómalo en su cuerpo, hallándose entre su pecho y pelvis 10 bultos que resultaron contener 862,4 gramos de cocaína, con una pureza del 32%. Dicha sustancia se la había entregado su compañero sentimental, Fausto , a quien a su vez le había sido facilitada el día anterior por Fulgencio , quien también había adquirido los billetes de Tania , habiendo viajado a Copenhague el día 21 de noviembre para preparar el transporte de cocaína, regresando el día 23 de noviembre.

   Tras la detención de Tania en el aeropuerto y de Fausto en su domicilio, éste se prestó ante la Guardia Civil a concertar una cita con Fulgencio , la cual se llevó a efecto del día 29 de noviembre, donde los agentes detuvieron a Fulgencio , quien en dicho momento portaba dos teléfonos móviles y la cantidad de 1295 euros.

   La identificación y captura de Fulgencio fue posible gracias a la confesión de los hechos ante la Guardia Civil por parte de Tania tras ser detenida; señalando que la cocaína y los billetes de avión se los había entregado Fulgencio a su novio Fausto y éste a ella. Asimismo, la identificación y captura de Fulgencio fue posible gracias a la confesión ante la Guardia Civil de Fausto , quien tras su detención admitió haber recibido la cocaína y el localizador de los billetes de avión de Fulgencio y habérselos entregado a Tania . Igualmente la identificación y captura de Fulgencio fue posible por la colaboración de Fausto , consistente en concretar una cita con Fulgencio y acudir a la misma acompañado de la Guardia Civil. Todo ello pese a que en el juicio tanto Tania como Fausto se han retractado de sus declaraciones anteriores respecto a la implicación de Fausto en los hechos.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   i) Declaración de la coimputada Tania , quien tanto ante la Guardia Civil como en su declaración en el Juzgado de Instrucción señaló que el día 27 de noviembre su novio Fausto apareció con la droga que tenía que transportar y se la entregó junto con los billetes del vuelo a Dinamarca. Identificando en el Juzgado de Instrucción a Fulgencio como al dueño de la droga; precisó que por su intervención iba a percibir unos 1.000 euros.

   ii) Declaración del coimputado Fausto , quien tanto en el Juzgado de Instrucción como ante los agentes manifestó que fue él quien facilitó la sustancia y los billetes a su novia, habiéndoselos Fulgencio facilitado a él, aportando el número de teléfono de éste.

   Justifica la sentencia recurrida que si bien ambos se retractaron en el plenario de lo declarado con anterioridad, exculpando Tania a Fausto ninguno de ellos ha dado una explicación verosímil sobre la razón por la cual no sólo ante la Guardia Civil, sino también ante el Juez de Instrucción, sin presión alguna y asistido de abogado, reconocieron su intervención activa y consciente. No habiendo explicado Fausto que si él no tuvo ninguna participación por qué era él y no Tania quien tenía el teléfono de Fulgencio .

   iii) Declaración del responsable de la agencia de viajes, Cristobal , quien en el acto del juicio afirmó que conocía a Fulgencio desde hacía 4 ó 5 años, como cliente de la agencia en la que trabaja. Llegó a comprar unos 20 billetes de avión en total para distintas personas o para él; los últimos que compró fueron para Tania . Puntualizó que no hacía a Fulgencio descuentos especiales, que los precios que le pedía eran los mismos que para el resto de los clientes.

   iv) Declaración de los agentes actuantes, quienes ratificaron el atestado y declararon en términos semejantes a los recogidos en los hechos probados. Asimismo, declararon que tras recibir Fausto una llamada desde el teléfono NUM000 , utilizado por Fulgencio , concertó una cita con él. Acompañaron a Fausto a la reunión, y allí detuvieron a Fulgencio , quien en ese momento portaba dos teléfonos móviles (uno con el que había llamado a Fausto ) y la suma de 1295 euros.

   v) Documental relativa a la adquisición por parte de Fulgencio de un billete de vuelo desde Valencia a Copenhague el día 21 de noviembre de 2012. Asimismo, se acredita la realización del viaje.

   De lo expuesto se deriva que las manifestaciones de los coimputados efectuadas en sede de instrucción, de que Fulgencio era el dueño de la sustancia y quien había adquirido los billetes del avión y organizado el viaje, se corroboran por los siguientes indicios periféricos: 1) el hecho de haber sido Fulgencio quien adquirió los billetes de avión para que Tania se desplazara con la droga a Copenhague; 2) por la comunicación telefónica entre Fulgencio y Fausto , así como la cita que conciertan; 3) por la declaración del encargado de la agencia de viajes, quien manifestó que al recurrente no le hacía un precio especial en la adquisición de los billetes; y 4) por el hecho de haber realizado el recurrente un viaje a Copenhague varios días antes.

   Conclusión de la Audiencia que no queda desvirtuada por la declaración del recurrente, quien niega los hechos. Afirma que desconocía el tema de la droga, justificando que sacó los billetes porque con ello se sacaba algún dinero, al obtenerlos a mejor precio y cobrar una comisión por sus servicios, y que había viajado la semana pasada a Copenhague para visitar a un paisano, sin más datos. Tal y como declaró el responsable de la agencia de viajes al recurrente le cobraba lo mismo que a los demás clientes; por tanto, la explicación del recurrente de que él obtenía los billetes a mejor precio, no se sostiene. Por otra parte, el recurrente como él mismo reconoce carece de recursos propios, lo que cohonesta mal con el hecho de que se le hallaran en el momento de su detención 1.295 euros y que tuviera capacidad para adelantar el importe de los billetes.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia de la parte recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del recurrente y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, por existir contradicción entre ellos y por implicar predeterminación en el fallo.

1. El recurrente alega que prácticamente toda la sentencia incurre en los defectos formales denunciados; es compleja en su redacción y muy poco clara. Asimismo cuestiona el testimonio de los otros dos condenados, efectuado tanto ante los agentes intervinientes como en el Juzgado de Instrucción. Finalmente cuestiona la pena que se le han impuesto, superior a la de los otros dos acusados, pese a no reconocer nunca su participación en los hechos y no haberse acreditado su capacidad de disposición sobre la sustancia.

2. El vicio procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

   Como ha declarado esta Sala, existe predeterminación cuando en el "factum" de la sentencia se utilizan términos o expresiones que coinciden con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo y para cuya comprensión son necesarios conocimientos jurídicos; de modo que, con ellos, se hayan venido a sustituir los hechos por conceptos jurídicos, anticipando en el "factum" lo que tiene su encaje adecuado en los fundamentos de derecho de la sentencia ("iudicium"); si bien tal defecto procesal deberá reputarse irrelevante desde el punto de vista jurídico, cuando de los restantes pasajes del relato fáctico aparezcan descritos los hechos de tal modo que puedan servir de base a la calificación jurídica que ha de hacerse como antecedente obligado del fallo.

   La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, si se analizan los hechos declarados probados, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico primero, no se aprecia que el relato de hechos probados adolezca de falta de claridad, es plenamente inteligible, carece de ambigüedad y no revela contradicción alguna, utilizando el tribunal expresiones propias del lenguaje vulgar, no siendo precisos conocimientos jurídicos para su comprensión. En segundo lugar, el defecto denunciado está referido a la fundamentación jurídica, en este caso al análisis de la prueba, lo que excede del cauce casacional empleado. Y, en todo caso, el recurrente no concreta qué expresiones carecen de claridad, dónde se aprecia la contradicción, o cuáles son las expresiones que predeterminan el fallo.

   En cuanto a las alegaciones efectuadas sobre su falta de participación en los hechos y cuestionando la valoración de la prueba, nos remitimos a lo indicado en el precedente motivo, del que se desprende que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

   Respecto a la alegación de la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, aplicando los criterios antes referidos al presente caso, ha de inadmitirse. En el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la graduación de las penas, impone al recurrente la pena de prisión de 4 años y 6 meses de prisión, atendiendo a su conducta -era el promotor del viaje y suministrador de la sustancia-, además no concurre ninguna circunstancia atenuante; lo que sí se produce en los otros dos condenados, a los que se aprecia la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal .

   No existe exasperación en la pena impuesta habida cuenta de que la pena de 4 años y 6 meses de prisión está dentro del arco penológico aplicable. Tampoco existe, en sede casacional, necesidad de subsanar un presunto defecto de motivación en la individualización de la pena, no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni el art. 66 del CP .

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSOS DE Tania Y DE Fausto

Tania formula su recurso por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , debiendo aplicarse lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal . Fausto formula su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el número 4 del mismo Código Penal , debiendo de apreciarse como atenuante muy cualificada con la aplicación de lo previsto en el artículo 66.2 del Código Penal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

1. Tania afirma que reconoció y confesó los hechos, colaboró de forma voluntaria y activa en el esclarecimiento de los mismos, propiciando la detención de los otros dos condenados, debiendo de haberse apreciado las atenuantes de reconocimiento de los hechos y colaboración con las autoridades. Además de la atenuante de confesión de los hechos debió de apreciarse como muy cualificada la de colaboración relevante con la justicia.

   Fausto refiere que no solo reconoció los hechos sino que colaboró con las autoridades para poder detener al dueño de la cocaína. Concluye que además de la atenuante de confesión de los hechos debió de apreciarse como muy cualificada la de colaboración relevante con la justicia.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   Respecto a la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca o falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los mismos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 y 526/2013 ).

3. Ambos recursos deben inadmitirse. Tal y como se recogen los hechos declarados probados, en el caso enjuiciado falta el requisito temporal para la apreciación de la atenuante de confesión. Como justifica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto, la colaboración que prestaron ambos recurrentes no se produjo hasta un momento ulterior al descubrimiento policial de la cocaína que escondía Tania en su cuerpo. En todo caso, afirma la Sala, una vez descubierta, primero Tania dio la oportuna información; y luego su novio Fausto , decidió colaborar con la investigación policial. Así, la identificación y captura de Fulgencio fue posible gracias a la confesión de los hechos ante la Guardia Civil por Tania y la identificación y captura de Fulgencio fue posible gracias a la confesión y colaboración de Fausto , quien tras la confesión de los hechos concertó una cita con aquél, acudiendo a la misma acompañado de agentes de la Guardia Civil.

   Por tanto, al faltar el requisito temporal únicamente procede la estimación de su comportamiento como atenuante analógica de colaboración, en función de los datos aportados que han permitido la identificación de otros implicados. No existe confesión previa y colaboración, sino sólo esta última, dado que ha sido la actuación policial la que ha descubierto el comportamiento ilícito. La colaboración prestada posteriormente al descubrimiento del delito, como hemos señalado anteriormente, permite acudir a la atenuante analógica. Por la misma razón, no cabe la aplicación conjunta de ambas atenuantes.

   Finalmente no cabe la apreciación de la atenuante de colaboración con la justicia como muy cualificada. Si bien es cierto que ambos colaboraron de forma eficaz en la investigación de los hechos, en el acto del juicio, tal y como se recoge en los hechos probados, se retractaron en parte de sus declaraciones anteriores respecto a la implicación de Fausto en los mismos.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.4 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: